דנון נ' י.ח. גרינברג פיתוח ובנייה בע"מ

עניינו של פסק דין זה בהכרעה בשאלת פיצויו של התובע, דייר בבניין שבו בוצע פרויקט תמ"א 38/1 ע"י הנתבעת, בגין טענתו לאיחורה של הנתבעת בהשלמת הפרויקט. במסגרת הסכם בין הנתבעת לבין דיירי הבניין, ובכללם, התובע, התחייבה הנתבעת לבצע עבודות חיזוק בבניין, תמורת זכויות בנייה לדירות נוספות (תמ"א 38/1). הנתבעת השתהתה ולא עמדה בלוחות הזמנים המוסכמים להשלמת הפרויקט, והתובע עותר לשיפויו בגין הנזקים שנגרמו לו, לטענתו, בשל עיכוב זה. יוער כי בגין העיכוב בהשלמת הפרויקט הוגש הליך קודם, שבמסגרתו זכה התובע לפיצוי מהנתבעת בגין התקופה שממועד העיכוב ועד למועד הגשת ההליך הקודם. כעת, עותר התובע לפצותו בגין התקופה שממועד פסק הדין בהליך הקודם ועד למועד הגשת התביעה דנא. ענייננו, אפוא, במערכה שנייה של ההליך הקודם שהתנהל בין הצדדים. יריעת המחלוקת בין הצדדים משתרעת בעיקרה בזכותו של התובע לפיצוי מוסכם, וטענת הנתבעת, שלפיה אמורה להיות הלימה בין הפיצוי המוסכם שדורש התובע לבין פיצויים שאותם קיבלו דיירים אחרים בבניין.

רקע כללי ופירוט העובדות שאינן שנויות במחלוקת

התובע הוא קשיש, בעליה של דירה מס' 15 בבניין ברח' סוקולוב 24 בבת ים, הידועה כתת חלקה 10, בחלקה 28, בגוש 7143 (להלן: הדירה והבניין, בהתאמה). ביום 28.7.10 נכרת הסכם בין דיירי הבניין (להלן: הדיירים הוותיקים או הדיירים) לבין הנתבעת, שלפיו זו רוכשת את זכויות הבעלות בגג הבניין, על מנת לבנות על הגג 9 דירות נוספות לשם מכירתן; וזאת, תמורת חיזוק השלד ומבנה הבניין, שיפור החזית, חידוש חדר הכניסה וחדר המדרגות, חדר האשפה, החנייה, ושבילי הגישה, הוספת מעליות וחידוש תשתיות הבניין (להלן: הסכם התמ"א).

ביום 1.7.12 נכרת הסכם נוסף בין הצדדים, שלפיו, תהא הנתבעת זכאית לזכויות בנייה ל-15 דירות בסה"כ (כלומר: 6 דירות נוספות מעבר ל-9 הדירות שעניינן סוכם במסגרת הסכם התמ"א), תמורת הוספת מרפסות שמש לדיירים הוותיקים.

הנתבעת לא עמדה בלוחות הזמנים לשם השלמת הפרויקט, וביום 23.12.15 נכרת זכרון דברים לסילוק מלא וסופי של תביעותיהם של הדיירים הוותיקים בגין הפיגור בבנייה (להלן: זכרון הדברים). כן נקבע כי הדיירים יהיו זכאים לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם בשל נזקי סערה מיום 7.5.14. עוד הוסכם כי הדיירים יהיו זכאים לפיצוי בסך של 35,000 ₪ לכל דייר.

בשל מחלוקת בדבר מועד סיום הבנייה, נכרת בין הצדדים הסכם נוסף מיום 16.2.16 (להלן: הסכם 2016), המאריך את המועד להשלמת העבודות ע"י הנתבעת עד ליום 30.6.16. אלו לא הסתיימו במועדן ועד למועד הגשת התביעה הראשונה. לטענת התובע, מקצת מהעבודות (ובכללן, התקנת המעלית בבניין והפעלתה) לא הסתיימו עד למועד הגשת התביעה דנא.

ביום 28.11.17 הגיש התובע תביעתו הראשונה כנגד הנתבעת בת"א (רמלה) 64980-11-17 דנון נ' י.ח. גרינברג פיתוח ובנייה בע"מ, (להלן: ההליך הראשון), לפיצויו בגין ליקויים בביצוע ההסכם ואיחור במועד סיום העבודות. במסגרת פסק הדין בהליך הראשון (מיום 15.8.21) קבע כב' השופט (בדימוס) זכריה ימיני כי התובע יהיה זכאי לפיצוי בגין נזקיו עד ליום הגשת ההליך הראשון, ביום 28.11.17, בסכום בסך של 144,400 ₪ (בצירוף הוצאות ההליך וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪), כאשר חישוב זה מביא בחשבון חיוב יומי בסך של 100 ₪ ליום, עבור כל יום פיגור בהשלמת העבודות. בהקשר זה קובע השופט ימיני, בסע' 14 לפסק דינו, כי עיין בנספח א להסכם 2016, ומצא כי שלושת הסעיפים האחרונים בנספח, ובכללן, התקנת המעלית, לא הושלמו לחלוטין.

תמצית טענות הצדדים

התביעה דנן מוגשת בגין טענות לאיחור הנתבעת בהשלמת העבודות בבניין, לתקופה שמיום הגשת ההליך הראשון ועד למועד הגשת התביעה דנא.

לטענת התובע, עד למועד הגשת התביעה דנא טרם הסתיימו עבודות האינסטלציה, עבודות הפנים, הגבס, הריצופים, החשמל, המעלית, החניה ופיתוח השטחים לחניות קיימות. במצב דברים זה לא בשלה העת לקבלת טופס 4. התובע מצרף לכתב התביעה (נספח ו' מיום 26.3.21) צילום של תקרת הלובי, שבמסגרתו נראה כי מתבצעות בה עבודות. התובע עותר לפיצוי בסך של 110 ₪ ליום, בגין כל יום איחור בהשלמת העבודות (סך של 100 ₪ ליום מכוח ההסכם, וכן סכום בסך של 10 ₪ נוספים המהווים ריבית והצמדה). האיחור נמשך 4 שנים, ולפיכך חבה הנתבעת, לטענת התובע, בפיצוי התובע בסך של 160,600 ₪ (110 ₪ * 365 יום * 4 שנים).

התובע מציין כי במהלך תריסר השנים האחרונות הוא התגורר ב"אתר בניה" בעל כורחו, ובנסיבות גילו המתקדם ולאחר מחלה קשה, הוא מתקשה להשתמש במדרגות, חלף המעלית שטרם הופעלה, ולרוב מוותר על יציאה מהבית. נטען כי לבד מסכום הפיצוי הנטען בגין כל יום איחור, זכאי התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש (בדומה לנפסק בהליך הראשון). לסיכום, עותר התובע לחיוב הנתבעת בחיוב בגין האיחור בהשלמת העבודות בסך של 160,600 ₪, כאמור, וכן לחיוב בגין עגמת נפש, בסך של 50,000 ₪, ובסה"כ סך של 210,600 ₪.

לטענת הנתבעת, עובדות פסק הדין בהליך הראשון כלל אינן רלוונטיות לענייננו. רשימת ה"עבודות שלא הושלמו" כנטען בכתב התביעה היא קנטרנית, מטעה, ובחלקה, אף שקרית, כאשר בפועל כל העבודות הושלמו. התובע גר בדירה ובבניין שהשביחה הנתבעת. דירת התובע משופצת ומרווחת; כשהוא נהנה עד מאוד מתרומתה ומפועלה של הנתבעת להשבחת דירתו או זכויותיו. במקרה דנן לא נגרם לתובע כל נזק ממשי ועל כן "נסמכת" תביעה זו על טענה ל"פיצוי מוסכם" בשל איחור, כשבסופו של דבר, על מנת לבסס את תביעתו דנן, מפרט התובע בתביעתו "רשימת מכולת" של "עבודות שלא הושלמו", המוכחשת ע"י הנתבעת, כאמור. לטענת הנתבעת, הסכום הנתבע הוא מופרך ומוגזם. כן טוענת הנתבעת כי אי אפשר לתבוע פיצוי מוסכם לצד חיוב בעוגמת נפש.

עוד מתייחסת הנתבעת לרשימת הליקויים הנטענת לגופה. לטענתה, תוכנן והותקן ניקוז במרפסת השמש של התובע, כאשר הנתבעת טיפלה בתקלה שהייתה במערכת הסולרית של הבניין. כמו כן, גימור תקרת הלובי הסתיים עובר לצילום התמונה שצורפה לכתב התביעה. התקרה שצולמה נפתחה לאחר שכבר הושלמה, וזאת, לצורך התקנת ספרינקלרים. הלובי מרוצף באופן מושלם, עבודות החשמל הסתיימו זמן רב קודם להגשת תביעה זו. באשר לטענות התובע בדבר העדר הפעלת המעליות, טוענת הנתבעת כי יש להבחין בין ההתחייבות להתקנה לבין התחייבות להפעלה. המעליות הותקנו במועד הקבוע, ההפעלה התעכבה, לבקשת הדיירים. באשר לפיתוח שטחי החנייה, הרי שזה הסתיים זה מכבר.

כן טוענת הנתבעת כי הסכם 2016 נועד להסדיר רשימה של עבודות (שאינן בגדר השלמת הפרויקט) בשטחים הציבוריים, שסיומן יאפשר מגורים תקינים בבניין, במהלך התקופה הממושכת שבה תימשכנה עבודת הבנייה של הדירות החדשות. לכן, ההסכם לא קבע מועד שבו הבניין יהיה במצב מושלם, אלא מועד שבו השטח הציבורי והמערכות המשותפות יאפשרו שימוש סביר בדירות הקיימות.

בשולי הדברים, טוענת הנתבעת בכתב ההגנה טענות שונות בדבר תניית בוררות מוסכמת בין הצדדים, שאליה אתייחס בקצרה בהמשך הילוכי.

בכתב התשובה מטעמו טוען התובע כי התביעה דנן עוסקת בפיצוי בגין האיחור של הנתבעת בסיום הפרויקט, כפי שהתחייבה, וזאת, בגין תקופה שאליה לא התייחס פסק הדין בהליך הראשון. בהקשר זה הננו מופנים לסע' 4 לכתב התביעה, שמציין כי עד למועד הגשת כתב התביעה זה העבודות לא הסתיימו. כמו כן, בסע' 12 לכתב התביעה מפורטות העבודות שטרם הסתיימו. כל שעל הנתבעת להוכיח (כך, לטענת התובע) כי כל העבודות המפורטות הסתיימו ובאיזה מועד. לטענת התובע, מהאמור בכתב ההגנה עולה כי הנתבעת מודה כי למעשה העבודות טרם הושלמו. בסע' 24 לכתב ההגנה מתייחסת הנתבעת לעבודות אלה. הנתבעת מודה כי המעלית איננה בשימוש בהתאם לסיכום עם נציגות הבניין. במקום אחר הנתבעת מודה כי לא נמסר טופס 4 לדירות העליונות. התובע מדגיש כי בחלוף 12 שנים ממועד חתימת ההסכם טרם סיימה הנתבעת את בניית הדירות העליונות ובעקבות כך לא ניתן להשתמש במעלית.

עוד נטען כי התובע, שדירתו במועד חתימת ההסכם הייתה לאחר שיפוץ והוא לא נזקק לעבודות התמ"א, אלא רק לשימוש במעלית, הסכים לחתום על ההסכם מתוך מחשבה שהשיפוץ יסתיים בתוך 3 שנים. כיום, כ-12 שנה לאחר כריתת הסכם התמ"א, בהינתן שהתובע הוא יליד שנת 1934 (כלומר, כבן 90), אין לתובע מעלית להשתמש בה, וזאת, בשים לב לכך שהמדרגות הוצרו. אתייחס לכלל טענות הצדדים בהמשך הילוכי.

רקע דיוני, ראיות הצדדים ותניית הבוררות

הצדדים הציגו ראיותיהם כדלקמן: מצד התובע הצהירו התובע עצמו, בתו, גב' דליה זיפמן (להלן: הבת), ונכדתו, גב' מורן מרגוליס (זיפמן) (להלן: הנכדה). כן התבקש לזמן את הדיירים וחברי הנציגות של הבניין: ה"ה קלוד טרטור (להלן: טרטור) ואברהם קחלון (להלן: קחלון), שאינם מצויים בשליטת התובע. מצד הנתבעת העידו ה"ה יעקב חן (מבעלי המניות בנתבעת, המכונה – יקי. להלן: יקי) ורונן קריסטל, מנהל תחום הפרויקטים ומנהל התמ"א בחברה הנתבעת, אשר מעיד על עצמו בתצהירו כי החל עבודתו אצל הנתבעת בחודש אוגוסט 2019 (להלן: קריסטל). במהלך ניהול ההליך הציגו הצדדים לפניי מוצגים הכרוכים בהליך הראשון, ובכללם, תצהירים, פרוטוקולים של הדיונים ועוד.

בסופו של דבר, העידו מטעם התובע, רק בתו ונכדתו. התובע עצמו לא הגיע לעדות לפניי, ואין מנוס מלהורות על הוצאת תצהירו מהתיק. עם זאת, וכאמור לעיל, מדובר בתובע קשיש, שבמועד הדיון לפניי מלאו לו 90 שנים לערך. כמו כן, הנכדה מתגוררת בדירה עם סבה והיא הגישה תצהיר ע"ר לצד אמה.

התובע ביקש אף לזמן את חברי הנציגות, ה"ה טרטור וקחלון, שכאמור, אינם בשליטתו, אולם אלו לא הגיעו למועד הדיון וב"כ התובע ויתר על העדתם, בטענה כי נוכח קשריהם עם הנתבעת, הרי שממילא אלו ימלאו את פיהם מים. ב"כ הנתבעת ביקש לייחס להעדר התייצבות נציגי הוועד הללו משמעות מרובה, בהינתן שאלו יכלו להעיד על כך שדיירים אחרים זכו לפיצוי נמוך יותר. מכל מקום, עולה טענת הנתבעת בדבר העדר התייצבות של עדים מטעם התובע, על כל המשתמע מכך בהתאם להלכה הפסוקה. אתייחס לטענה זו בהמשך הילוכי. עוד נטען כי משענייננו במסמכים שהוצגו באמצעות עדים אלו, שבסופו של דבר לא התייצבו לעדות, הרי שיש להוציא את אלו מתיקיית המוצגים שלפניי. אציין כי כבר במועד הדיון דחיתי טענה זאת, וזאת, בשים לב לכך שהמוצגים שלעניין, ובכללם, הודעות ווטס-אפ, הגיעו לידי הנכדה, שהתגוררה באותה עת בדירת סבה, כאמור, וממילא ניתן להציג מוצגים אלו באמצעות הנכדה.

עוד יוער כי בתחילתו של ההליך נדרשתי לטענת הנתבעת במסגרת כתבי טענותיה לעיכוב הליכים בשל תניית בוררות, וזאת, בהתבסס על סעיף מפורש בעניין זה במסגרת הסכם 2016. בהקשר זה טענה הנתבעת כי לעומת פסק הדין בהליך הראשון, הרי שבתובענה הנוכחית מבסס התובע את תביעתו רק על הסכם 2016 (התביעה היא לפיצוי יומי בהתאם להסכם 2016). לפיכך, בשים לב לכך שהתביעה הנוכחית היא לפיצוי חוזי על פי הסכם 2016, התביעה כפופה לתניית הבוררות שבהסכם 2016!

עוד טענה הנתבעת, כי במסגרת הליכים אחרים שהתנהלו נגדה בבית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב, העדיף המותב לעכב את ההליכים בשל תניית הבוררות. כן מצטטת הנתבעת פסיקה התומכת בגישתה. מנגד, טוען התובע כי אין מקום להפעיל את תניית הבוררות, באשר התובע לא היה מעורב בעריכתו של הסכם 2016. כמו כן, אין להחיל עליו הוראות ביחס להליכים המשפטיים במסגרת הליכי התביעות הקטנות, שגם בהן לא היה מעורב. בהחלטתי בפר' הדיון מיום 20.7.22, דחיתי את טענות הנתבעת בדבר תניית הבוררות כדלקמן:

"... התניית הבוררות מופיעה לסעיפים 17 ו-18 להסכם מיום 16.2.16 ... במסגרת סעיף 17 להסכם נאמר כי במקרה של חילוקי דעות "על סיום העבודות או כל מחלוקת הנדסית אחרת, ימונה פוסק/בורר מוסכם אשר יהיה בהכשרתו מהנדס בניה... " .

בסעיף 18 להסכם 2016 נאמר "כי במידה ותהיה מחלוקת משפטית או מחלוקת שהפוסק יקבע כי הוא לא יכול להכריע, ימונה בורר מוסכם מטעם הצדדים"...

סוגיית הבוררות עלתה כבר בהליך הקודם..., אלא ששם השתיק (השתית) התובע את עיקר תביעתו על סעיפי הפיצוי בהסכם התמ"א וטען כי הסכם 2016 לא חל עליו. עם זאת בית המשפט עצמו במסגרת ההליך הקודם קבע כי הנתבעת הוכיחה כי יש תחולה להסכם 2016.

יוער כי בהסכם 2010 הוא הסכם התמ"א אין אזכור להתניית בוררות מלבד מסעיף 21.3 שבמסגרתו נאמר כי סמכות השיפוט בכל עניין שלא נמסר להכרעת בורר תהא לבית המשפט המוסמך בתל אביב.

בהקשר זה יודגש כאמור כי אין התניית בוררות אחרת בהסכם התמ"א. חרף האמור לעיל, הרי שבמהלך הדיון בהליך הקודם, ניתנה הסכמה של נציג הנתבעת לנהל את ההליכים בפני המותב חרף התניית הבוררות....

בכך למעשה ויתרה הנתבעת על התניית הבוררות.

אני ער לטענת ב"כ הנתבעת לפיה התובע עצמו עתר לבית המשפט בהליך הקודם בהתאם להסכם התמ"א ולא בהתאם להסכם 2016 אולם דומה כי במקרה זה מתקיים התנאי המיוחד של הסכמת הצדדים לפיה יוותרו על הליך בוררות..."

בשולי הדברים הפניתי לסעיף 5 (ג) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968, הקובע כי בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא ידון בבוררות. כן הפניתי לקביעתו של השופט אורי גורן, בוררות, נבו, תשע"ח-2018, עמ' 85.

בנסיבות העניין וכאמור לעיל, דחיתי את טענות הנתבעת בדבר תניית הבוררות והליך ההוכחות התקיים לפניי. וכעת, אפנה לגופו של עניין.

דיון והכרעה

אקדים אחרית לראשית ואומר כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, במוצגים, בעדויות הצדדים ובסיכומיהם, נחה דעתי כי דינה של התביעה להתקבל ברובה. בהמשך הילוכי אפרט את הנימוקים שהובילו למסקנתי זאת. אולם קודם לכן אבהיר כי דרכי בפסק דין זה תהא קצרה, בהעדר הצורך לבחון את כלל הליקויים שלהם טוען התובע וטוענים בני משפחתו, הבת והנכדה, מאחר שדי לי בכך שהוכח כי המעלית לא הופעלה עד סמוך למועד הגשת התביעה אם לא לאחר מכן. בהקשר זה אציין כי כבר השופט ימיני קבע בפסק דינו בהליך הראשון כי התובע מלין בעיקר על אי תקינות המעלית (סע' 20 לפסק הדין, עמ' 19, ש' 32) ודומה כי אין מנוס מלקבוע כי זו לבת הדיון ויריעת המחלוקת גם בתיק שלפניי, בהעדר הסדרה של המעלית עובר להגשת התביעה שלפניי.

המארג החוזי

ראשית לכל ועובר לדיון בטענות הצדדים ולהכרעה בהן, אזדקק לסקירה קצרה של מארג ההסכמים הרבים שנכרתו במהלך השנים בין דיירי הבניין (ובכללם, התובע), לבין הנתבעת, כאשר לשם כך אסתייע בסדר הצגת הדברים במסגרת הסקירה שערך השופט ימיני בהליך הראשון.

הסכם התמ"א

כאמור לעיל, ביום 28.7.10 נכרת הסכם התמ"א. במסגרת סע' 5א10 להסכם התמ"א, ויתרו הבעלים והדיירים בבניין על כל טענה, תביעה או זכות בכל הנוגע להפרעה או מטרד בגין ביצוע העבודות בבניין. עם זאת, סוכם כי אין בכך כדי להוות ויתור על נזק שייגרם לדירות או לרכוש המשותף בשל מעשה או מחדל של הנתבעת וכי זו מתחייבת לתקנם תוך זמן סביר מקרות הנזק.

סע' 11 להסכם התמ"א (על סעיפי המשנה שבו) עוסק בלוחות הזמנים שלעניין וקובע כי הנתבעת תחל בביצוע העבודות תוך 60 ימים ממועד קבלת ההיתר, והנתבעת התחייבה להשלים ביצוע העבודות לא יאוחר מ-15 חודשים ממועד היתרי תחילת הבנייה, כשהן מושלמות בהתאם להיתר הבנייה ולתוכניות, וכשעבודות הפיתוח והגינון הסתיימו. כן נקבע בסע' זה כי איחור של עד 90 יום לא יזכה בפיצוי. איחור של בין 90-180 יום לא ייחשב כהפרה יסודית של ההסכם, אך יזכה בפיצוי יומי בסך של 300$ ליום בגין שלושת החודשים הראשונים וכן בפיצוי בסך של 500$ ליום בגין שלושה חודשים נוספים (כקבוע בסע' 20.6). איחור של מעבר ל-180 יום, ייחשב כהפרה יסודית של ההסכם ויזכה בסך של 30,000$ את הצד המקיים, ללא הוכחת נזק, וזאת, מבלי לפגוע בכל זכות קיימת אחרת על פי ההסכם. עוד הוסכם שמבלי לפגוע בעקרונות הפיצוי לעיל, הדחיות תאושרנה רק מחמת כוח עליון או הכרזת מצב חירום ומסיבות שאינן קשורות למעשים או מחדלים של הנתבעת ואינן בשליטתה. כן נקבע כי איחור שינבע משינויים או תוספות ברכוש המשותף ואשר לנתבעת לא תהיה אפשרות למונעם יזכו את הנתבעת בזכות דחייה כמניין ימי העיכוב.

סע' 11.5.2 להסכם התמ"א קבע מספר מצבים שבהם לא ייחשב עיכוב כתוצאה מפעילותה של הנתבעת, ושבמסגרתם נקבע מצב שהוסכם בשיתוף עם נציגות הבית המשותף והנתבעת. סע' 11.6 קבע כי הנתבעת התחייבה ליידע את בעלי הדירות על איחורים כאמור בסע' 11 לעיל מייד עם היווצרותם. סע' 20.4 קבע כי הפרה יסודית של ההסכם ע"י מי מהצדדים תזכה את הצד שכנגד בפיצוי מוסכם על סך 30,000$. סע' 20.8 קבע כי אין לבעל דירה כלשהי זכות לסעד עצמאי ונפרד מיתר בעלי הדירות כלפי הנתבעת וכי אין בעל דירה רשאי לבטל או להביא לידי סיום ההסכם לגבי דירתו או חלקו במקרקעין. בעלי הדירות התחייבו והצהירו כי פעולה עצמאית, כאמור, תהווה הפרה יסודית של ההסכם ותזכה את הנתבעת בכל הזכויות והסעדים שלהם היא זכאית על פי ההסכם או הדין.

זיכרון הדברים

עם הימשכות הליכי הבניה והחריגה מלוחות הזמנים שנקבעו בהסכם התמ"א, חתמו נציגי הבניין (הגב' שמחה לאמי חסון, טרטור ומר שמעון מזרחי) ביום 23.12.15 על הסכם פשרה בעניין מועד סיום הבנייה. במסגרת ההסכם אושר תשלום ע"ס 35,000 ₪ לכל דייר ובסה"כ סך של 630,000 ₪ לסילוק מלא וסופי של כל תביעותיהם בגין פיגור בהשלמת הבנייה. כמו כן נקבע כי למרות הפיצוי לדיירים, לא יימנע מאלו לדרוש את שיפוץ הדירות בגין נזקים, תכולה והוצאות וכל פיצוי נוסף שהובטח על ידי מנכ"ל הנתבעת, וזאת, בגין נזקי הסערה מיום 7.5.14 .

כמו כן סוכם שעורך הדין יכין מסמך לחתימת הדיירים של ויתור טענות, בתמורה לקבלת הפיצוי וכי עורך הדין יכין הסכם פשרה בין הצדדים ונציגות הבניינים ובו ייקבע לו"ז לסיום הבניין הקיים והחדש ועל הארכת תוקף הערבות.

הסכם 2016

לאחר שהפיגור בבנייה המשיך, נכרת ביום 16.2.16 הסכם 2016, בין נציגות דיירי הבניין לבין הנתבעת. בהתאם לאמור בהסכם, הוא נכרת על רקע מחלוקת בדבר מועד השלמת העבודות בבניין וגובה הפיצויים בגין האיחור ומימוש הערבות הבנקאית. בהסכם 2016 הוסיפו הצדדים תנאים וקבעו מועדים נוספים שיהוו חלק בלתי נפרד מהסכם התמ"א.

הצדדים הסכימו בסע' 4 להסכם זה על הארכת מועד סיום העבודות בבניין עד ליום 30.6.16. נקבע כי מועד סיום העבודות ייקבע על ידי מפקח מטעם הנתבעת ונציגות הדיירים, ובמקרה של מחלוקת, תועבר הסוגיה להכרעת בורר, כמפורט לעיל.

בסע' 10-12 להסכם 2016 הוסכם כי כפיצוי מוסכם בגין האיחור בסיום העבודות, תקבל כל יחידת דיור בבניין סך של 35,000 ₪ באמצעות שיקים עתידיים למועד פירעון 30.6.16, שיימסרו לדיירים ביום 25.6.16. במעמד קבלת השיק, כל בעל דירה יאשר בכך כי אין לו ולא תהיה לו כל טענה כלפי החברה או מי מטעמה לעניין איחור בעבודות הפרויקט. עוד נקבע כי אם השיקים לא ייפרעו - תמומש הערבות הבנקאית.

כן נקבע בסע' 13 להסכם 2016 כי איחור בסיום העבודות מעבר ליום 30.6.16 יוביל להארכת תוקף הערבות הבנקאית עד לחודש דצמבר 2016, וכן כי כל איחור מעבר ליום 15.7.16 יזכה את בעלי הדירות בפיצוי בסך של 100 ₪ ליום, וזאת, בגין כל חודש איחור. עוד נקבע כי ככל שהחברה תסיים את העבודות ולא תשלם את הפיצוי תהיה לדיירים זכות לתבוע את החברה.

סע' 17 להסכם 2016 קבע כי במקרה של חילוקי דעות ימונה בורר. סע' 20 להסכם קבע כי הוראות ההסכם גוברות על התנאים המצוינים בהסכם התמ"א לעניין מועד סיום ההסכם וגובה הפיצוי בלבד וכי יתר תנאי הסכם התמ"א ממשיכים להיות בתוקף. בסע' 21 הוסכם כי הנציגות מסמיכה את ה"ה טרטור, שמעון מזרחי וקחלון לשמש כנציגות מטעמה לצורך קידום וטיפול בכל הקשור בהסכם התמ"א, ובכלל זה, להאריך מועדים. כן חתמו הצדדים על נספח א' ובו רשימת העבודות והשירותים שמגדירים את "סיום העבודה". בין היתר מפורט ברשימת העבודות גם סיום התקנת המעליות וכן תיקונים בדירות, לפי פרוטוקול שסיכמו צוות הבניין וכל דייר.

העדר הפעלת המעלית משמעו הפרת ההסכם

ההליך שלפניי מרובה בטענות עובדתיות ומשפטיות, אולם, כאמור לעיל, די לי בהכרעה אחת: האם המעלית היתה מוכנה להפעלה במועד אם לאו. ככל שלא, הרי שעל התובע לזכות בתביעתו, כפי שכבר נפסק בהליך הראשון. כפי שעולה מהצהרת ב"כ הנתבעת, כמפורט בכתב ההגנה מטעם הנתבעת ולקמן, אין כל חולק כי המעלית לא הופעלה במועד הגשת התביעה, ורק סמוך לסיומו של ההליך שלפניי הופעלה המעלית. לטענת הנתבעת, המעלית הותקנה, אולם לא הופעלה, לבקשת הדיירים. הטענה כי המעלית לא הופעלה לבקשת הדיירים לא הוכחה, וממילא אין בכך משום עמידה בתנאי הסכם 2016 על נספחו.

בהקשר זה אפנה לדבריה של הנכדה, שהתגוררה עם התובע בדירה, שמשיבה במסגרת חקירתה הנגדית (עמ' 9, ש' 10-21) לשאלת ב"כ הנתבעת בדבר מועד הפעלת המעלית כי -

"פחות או יותר סוף 21' כזה בערך, משהו כזה, כי המעלית, אני הייתי בהריון אז -זמן והמעלית בתכלס הופעלה בדיוק חודש לפני שילדתי שזה מבחינתי היה כאילו ילדתי באפריל 22', לפעמים מתבלבלת בשנים של הילדים, באפריל 22' אז משהו כמו חודש לפני המעלית התחילה לעבוד וכמה חודשים לפני זה ראינו סוף סוף שהתקינו את המעלית ואני באתי וביקשתי שיפעילו את המעלית כי כבר לי היה מאוד מאוד קשה לרדת ולעלות עם הבטן ואמרו לי 'לא אנחנו לא מפעילים את המעלית כי רונן ויקי לא רוצים לקחת אחריות על התיקונים והמעלית יש לה שיבושים ואז זה האחריות שלהם', ..." (ההדגשות כאן ולהלן – שלי. י"פ).

כן אפנה לדבריו של ב"כ הנתבעת עצמו במסגרת פר' הדיון מיום 20.7.22 (עמ' 2, ש' 8 לפר') לפיהם –

"לגבי המעלית – המעלית תקינה מחודש נובמבר 21 לפני הגשת התביעה הופעלה בפועל ביום 1.3.22 וזאת בגלל בקשת הנציבות (צריך להיות: הנציגות) של הבניין לעכב את הפעלתה עד לאותו מועד."

עוד אפנה לדבריו של ב"כ הנתבעת במועד דיון ההוכחות (קרי, ביום 23.9.24, שם, בש' 37):

"היא עובדת תקין בשלושה חודשים האחרונים בלי תקלה אחת."

ובהמשך (עמ' 10, ש' 11) מבהיר ב"כ הנתבעת כי –

"ב-21' היא עברה בדיקת מכון תקנים, ביולי או אוגוסט 21'"

כלומר: גם לשיטת ב"כ הנתבעת, המעלית עברה בדיקת מכון התקנים (גם אם לא הופעלה) רק סמוך מאד למועד הגשת התביעה; ב"כ הנתבעת מגדיר את המעלית כ"תקינה" רק החל מחודש נובמבר 2021(!); היא הופעלה בפועל רק ביום 1.3.22 (לאחר מועד הגשת התביעה); ועובדת ללא תקלות רק משנת 2024!

יתירה מכך: במסגרת הסכמי הפשרה, שנכרתו בין הנתבעת לבין חלק מהדיירים (שצורפו כמוצג י"ג לתצהירו של קריסטל) הובהר מפורשות (סע' 2a) כי העבודות שעל הנתבעת להשלים עבור כל אחד מהדיירים כוללות, בין היתר ובראש ובראשונה –

"סיום עבודות התקנת מעלית ומסירתה ע"י חברת המעליות לנציגות הדיירים (בכפוף לחתימת הנציגות על הסכם שירות מול חברת המעליות)."

יודגש כי מדובר בהסכמים שכולם מופיעים על גבי מסמך הנושא לוגו של הנתבעת, כאשר מועדי החתימות על ההסכמים הם החל מיום 3.12.21 וכן במהלך שנת 2022, ועד אמצע שנת 2022. כלומר: נכון למועד חתימת הנתבעת על הסכמים אלו (ברוב ההסכמים מדובר במועדים שלאחר מועד הגשת התביעה דנן), שהיא עצמה טרחה להגישם, עלה כי לא הושלמה כליל הפעלת המעלית, בניגוד לאמור בנספח להסכם 2016.

כלומר: ענייננו בהסכמים שנכרתו רובם ככולם לאחר הגשת התביעה שלפניי או סמוך מאד למועד הגשתה, כאשר בהצהרות שלעניין מובהר כי המעליות טרם הותקנו כמוסכם. קריסטל מנסה (בעמ' 34, ש' 10-20 לפר') ליישב זאת בכך שמדובר בהסכמה מול הנציגות, וכי מדובר ב"העתק הדבק", כאשר הוא מפנה לטיוטת הסכם פשרה מטעם הנציגות (מוצג י"ד), שלא נחתמה בסופו של יום, ושגם בה מופיעים אותם סעיפים (מעמ' 34, ש' 27 ועד עמ' 35, ש' 5).

אציין כי קריסטל מתקשה להסביר את העיכובים בהפעלת המעליות, עד שהוא מציין כי אלו לא הופעלו מתוך חשש של נציגות הבניין, שעובדי הנתבעת ישתמשו במעליות ויזיקו לה (עמ' 36, ש' 5-9). עם זאת, הוא טוען, לפחות פעמיים, שהמעליות היו מוכנות להפעלה כבר מחודש יולי 2021 (שם, ש' 8 וש' 16). מצד שני, הוא עצמו מודה שהמעליות הותקנו, אולם מסיבות טכניות ובהעדר פרוצדורות מסויימות לא היה ניתן להפעילן (עמ' 32, ש' 6-11). כלומר: גם לשיטתו ולהנחתו המקלה של קריסטל עם הנתבעת, סיום התקנת המעליות היה רק בחודש יולי 2021, חודשים ספורים לפני מועד הגשת התביעה דנן. בהקשר זה מפנה ב"כ התובע את קריסטל לדבריו של יקי בפר' הדיון בהליך הראשון מיום 25.11.20 (מוצג ת/1, עמ' 25, ש' 9-10), שבמסגרתו משיב יקי לשאלות ב"כ התובע, כשיקי מבהיר כי – "אם אנו מסתכלים על התחייבות החברה לגבי הדיירים הקיימים, חוץ מהמעלית עד קומה 6 הבניין מסוים."; משיב קריסטל כי אין לו תשובה והוא מבקש להפנות את השאלה לפתחו של יקי, שהעיד אחריו. דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם.

בשולי הדברים מאבחן קריסטל בין 3 הגדרות שונות ביחס למעלית: התקנה בתוך הפיר; תקינה, הקשורה לחיבור למערכת החשמל וכיו"ב; והפעלה (מעמ' 38, ש' 32 ועד עמ' 39, ש' 22), כאשר המעלית אכן היתה כשירה להפעלה (גם אם לא הופעלה בפועל) רק סמוך למועד הגשת התביעה, כאמור.

עולה מן המקובץ עד עתה כי גם לשיטת הנתבעת, המעלית קיבלה אישור של מכון התקנים (שבלעדיו לא היה ניתן להפעילה) רק סמוך מאד למועד הגשת התביעה! זאת, כאשר לשיטת הנתבעת, המעלית הותקנה בפיר בשנת 2018 (עמ' 10, ש' 22-23 וכן עמ' 40, ש' 4-19), אולם אין למועד ההתקנה כל חשיבות, בשים לב לקביעתו של ב"כ הנתבעת עצמו בדבר מועד אישור מכון התקנים, בין החודשים יולי אוגוסט 2021. די לי בכך כדי לקבוע כי הנתבעת לא עמדה בהוראות הנספח להסכם 2016 עד סמוך מאד למועד הגשת התביעה.

בשולי הדברים וכחיזוק לקביעתי כי המעלית לא היתה מוכנה במועד, אפנה להודאתו של קריסטל כי היה לנתבעת חוב לחברת נעמן, מפעילת המעליות, במיוחד כאשר הנתבעת נרכשה ע"י חברת אחדות, בעלת השליטה בנתבעת כיום (עמ' 41, ש' 30-32 ועמ' 42, ש' 17 לפר'), ונראה כי "יצא המרצע מהשק", וקיבלנו את ההסבר האמיתי לאי עמידת הנתבעת בהוראות ההסכם והנספח.

גם יקי לא מצליח להתמודד בחקירתו הנגדית עם סוגיית הפעלת המעלית, כאשר בתחילה הוא טוען כי זו הותקנה כבר בשנת 2016 (עמ' 61, ש' 16-18). בעקבות ההפניה לסע' 15.2 לתצהירו הוא מתקן את עצמו וקובע כי המעלית הותקנה בשנת 2018 (שם, ש' 19-24). בהמשך הוא מבהיר מספר פעמים כי המניעה להפעלת המעלית נבעה מכך שלא היה טופס 4 לבניין (עמ' 62, ש' 28, עמ' 64, ש' 18-19, עמ' 65, ש' 1-5 ובש' 38 ועוד). יקי מופנה להסכם שכרתה הנתבעת עם חברת המעליות נעמן, שלפיו תחילת הפעלת שירות המעליות תהא ביום 1.3.22 (קרי: לאחר מועד הגשת התביעה דנן), והוא שב ומבהיר כי לא ניתן להפעיל את המעליות ללא טופס 4 (עמ' 66, ש' 16-22). ברי כי לא ניתן לתלות את העדרו של טופס 4 בדרישת הנציגות! בשולי הדברים אעיר כי יקי מנסה להוכיח את מועד הפעלת המעליות בכרטיסיות חברת נעמן, שצורפו כמוצג י"א לתצהירו של קריסטל, אולם הוא מודה כי הוא איננו מבין בכרטיסיות ולא יכול לאתר בהן את מועד הפעלת המעליות (עמ' 62, ש' 38-39). בהמשך נשאל יקי מדוע לפי כתב השירות של נעמן עברה המעלית בדיקה ראשונית לפני הפעלה עתידית רק בחודש יולי 2021, והוא משיב (עמ' 68, ש' 10-15) כי לא היה חיבור לחשמל (תשובה המקבילה לתשובה בדבר העדר טופס 4. ר' שם, בש' 26).

אני ער לטענותיהם של יקי בסע' 17 לתצהירו, ושל קריסטל בסע' 17.6 לתצהירו, שלפיהן נציגות הבניין התנגדה להפעלת המעלית ולהשמשתה, וכי לא סוכם על השמשתה של המעלית אלא על התקנתה. דא עקא, שכאמור לעיל, נתונים אלו לא עולים בקנה אחד עם הצהרתו של ב"כ הנתבעת ועם קביעתו של קריסטל בעדותו, ויתירה מכך: הנתבעת לא השכילה לצרף כל ראיה לטענתה זו. לא זו אף זו: כפי שעולה מחקירתו של קריסטל (עמ' 42, ש' 1-39, ובמיוחד ש' 8-9) לנתבעת היו חובות משמעותיים לחברת המעליות, נעמן, עובדה המחזקת את הטענה כי הדברים אינם קשורים לחלוטין לבקשת הנציגות, שלא הוכחה, למנוע הפעלת המעליות.

ואדגיש: ענייננו בתובע קשיש, שחדר המדרגות בבניין מגוריו הוצר לשם הקמת פיר המעלית, שעד למועד הגשת התביעה ובחלוף כ-12 שנים ממועד הסכם התמ"א לא הופעלה המעלית האמורה לשרתו. מבחינת התובע: הפעלת המעלית היא תנאי בלעדיו אין. בהקשר זה אבקש להפנות לדבריו של קריסטל המזדהה עם כאבו של התובע, שנאלץ להסתדר בבניין שבו המעלית איננה פועלת (עמ' 33, ש' 17-23). אין צורך לומר כי פרשנות תכליתית של הסכם 2016 (כמו גם הסכם התמ"א) איננה יכולה לקבל טענה כי המעלית הותקנה אולם לא הופעלה.

בשולי הדברים אציין כי במסגרת טיוטת הסכם הפיצוי הסופי (נספח ו' לכתב התביעה), שהוכן על גבי מסמך עם לוגו של הנתבעת ושעליו ביקשה הנתבעת להחתים את דיירי הבניין, מצהירה הנתבעת כי היא מתחייבת לסיים את העבודות הבאות, ובכללן: "סיום עבודות התקנת מעלית ומסירתה ע"י חברת המעליות לנציגות הדיירים (בכפוף לחתימת הנציגות על הסכם שירות מול חברת המעליות).". כלומר: גם הנתבעת הבינה כי אין בהתקנת המעלית משום השלמת התנאי של הפעלת המעלית ואף העידה על עצמה במסמך מטעמה שנוסח סמוך למועד הגשת התביעה כי המעלית איננה ראויה לשימוש!

יתירה מכך, גם השופט ימיני קבע בפסק דינו (סע' 14) כי עיין בנספח א להסכם 2016 המגדיר את סיום העבודות והוא סבור כי –

"הוכח לפני ששלושת הסעיפים האחרונים בנספח: סיום התקנת המעלית, פיתוח השטחים הקיימים לחניות קיימות ותיקונים בדירות, לא הסתיימו לחלוטין...".

יודגש כי מלשונו של פסק הדין עולה כי העבודות טרם הסתיימו במועד פסק הדין ולא רק במועד הגשת התביעה בהליך הראשון, בחודש נובמבר 2017. דברים אלו מקבלים חיזוק מקביעתו של מנהל העבודה/הפרויקט הקודם מטעם הנתבעת, תאמר מנסא, שכפי שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם (עמ' 14, ש' 3) מבהיר כי כאשר עזב את הבניין בחודש ינואר 2019, המעליות עדיין לא פעלו. ואדגיש: השופט ימיני לא מצא להבחין בין התקנת המעליות להפעלתן, וכאמור לעיל, הוא קבע כי אי עמידה זו של הנתבעת בהוראות הסכם 2016 והנספח לו מצדיקה הפעלת סעיף הפיצוי המוסכם. ברי כי קביעה זו היא בגדר מעשה בית דין והשתק פלוגתה, במיוחד כאשר בהתאם לראיות שלפניי לא מצאתי כי השתנה דבר בסטטוס המעליות בתקופה שממועד מתן פסק הדין בהליך הראשון ועד למועד הסמוך להגשת התביעה שלפניי.

אוסיף ואומר כי גם ביתר קביעותיו של השופט ימיני בהליך הראשון יש משום השתק פלוגתה. בעניין זה אציין כי דוקטרינת "מעשה בית דין" מבוססת על הרעיון בדבר כוחו של פסק-דין אשר ניתן בסיומו של ההליך השיפוטי להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות שבין הצדדים באותו הליך וכן לגבי כל מי שנמצא ביחסי "קרבה משפטית" עם אחד מהצדדים לאותה התדיינות (נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך האזרחי, עמ' 3-12). ביסוד הדוקטרינה מונח הרציונל של מניעת התדיינות נוספת וסיום ההתדיינות באופן מוחלט בעניין שכבר נדון והוכרע בין הצדדים במסגרת פסק הדין שניתן. כלל מעשה בית-דין, עוסק בשני סוגי השתקים: השתק פלוגתה והשתק עילה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561).

כלל השתק הפלוגתה מקים מחסום דיוני בפני כל אחד מבעלי הדין המבקש להתדיין פעם נוספת על פלוגתה שכבר נדונה והוכרעה במסגרת פסק הדין שניתן, וזאת, גם אם ההתדיינות הקיימת מבוססת על עילת תביעה שונה (ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, 12.10.2009, פס' 13-14). כלל השתק העילה קובע כי מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה (ע"א 601/88 עיזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נ' ורדה שרייבר, מז(2) 441, 15.4.93). בענייננו ברי כי, למצער, הכרעתו של השופט ימיני באשר להפעלתה של המעלית היא בגדר השתק פלוגתה על כל המשתמע מכך.

ומן הכלל אל הפרט: קביעתו של השופט ימיני בהליך הראשון, שלפיה, לא התקיים התנאי בנספח להסכם 2016, בדבר התקנת המעלית, לא השתנתה במאומה גם במקרה שלפניי. בהעדר השמשת המעלית והפעלתה, לא עמדה הנתבעת בתנאי ההסכם והנספח. קביעתי זו משתלבת אף עם הצהרות קריסטל וב"כ הנתבעת, שהמהוות הודאת בעל דין בדבר העדר השלמת הפעלת המעליות עובר להגשת כתב התביעה. ממילא זכאי התובע לפיצוי המוסכם שלו הוא עותר.

דחיית טענות הנתבעת ביחס ליתר הליקויים

כאמור לעיל, ומשהגעתי למסקנה (בראיות ברורות וחד משמעיות) כי הנתבעת לא עמדה בלוחות הזמנים ביחס להתקנת המעליות ולהפעלתן, הרי שאינני נדרש לבחון לעומק את יתר ההפרות הנטענות. עם זאת, אתייחס לאלו בקצירת האומר ולמעלה מן הצורך. ראשית, אציין כי כפי שעולה מההסכמים שעליהם חתמו הדיירים (נספח י"ג לתצהירו של קריסטל, ר' במיוחד סע' 2b), שרובם נכרתו בסוף שנת 2021 ובמהלך המחצית השניה של שנת 2022, היה על הנתבעת לסיים את תיקוני הדירות, לשביעות רצונם של הדיירים. הדברים גם עולים מטיוטת הסכם הפשרה (מוצג י"ד לתצהירו של קריסטל). עולה אפוא כי במסמכים רשמיים שנוסחו ע"י הנתבעת ושנחתמו על ידה, מכירה הנתבעת בצורך להשלים את תיקוני הדירות.

באשר לסוגיית תקרת הלובי שצילום שלה צורף ע"י הבת (נספח ט' לתצהירה של הבת, צילום מיום 26.3.21), הרי שהתברר כי התמונה של תקרת הלובי לא צולמה ע"י הבת, כפי שהיא עצמה מציינת (בעמ' 23, ש' 20 לפר'), אלא ע"י גב' כרמלה שמש מהנציגות. כן מעידה הבת כי התקרה הוסרה בשל התקנת הספרינקלרים (עמ' 24, ש' 14-19). חרף זאת, טוענת הבת שגם קודם לכן וגם כאשר תקרת הלובי היתה סגורה השתלשלו ממנה חוטים, כאשר לטענתה, היא פחדה לעבור דרך שם (עמ' 24, ש' 25-26). בהקשר זה שואל ב"כ התובע את קריסטל במסגרת חקירתו הנגדית ביחס לתמונה שהוא צירף כמוצג ח', על מנת להוכיח את טענותיו בדבר הסדרת תקרת הלובי במועד (מעמ' 52, ש' 15 ועד עמ' 55, ש' 16), כאשר קריסטל לא יודע להצביע מי צילם את התמונות שלעניין ומתי (ר' למשל שאלת ב"כ התובע בעמ' 52, ש' 32, והתחמקותו של קריסטל מלהשיב על כך, ותשובתו בעמ' 52, ש' 17-19). כמו כן, לא יודע קריסטל להשיב מתי התקרה הותקנה (עמ' 53, ש' 26), הגם, שלטענתו, זו הותקנה לפני חודש מרס 2021. עוד הוא מבהיר כי מהתמונה שהוצגה לפניו נראה כי בתקרה בוצע תיקון של חשמלאי או משהו דומה (עמ' 54, ש' 26-27).

עוד בשולי הדברים עולה מחקירתו של קריסטל כי זה לא ערך כל חפיפה עם מנהל הפרויקט הקודם תאמר מנסא, שסיים את עבודתו בשנת 2019, כאשר הנתבעת נרכשה ע"י חברת אחדות. בהקשר זה מציין קריסטל כי לא ביצע חפיפה מול שום גורם ולמד את כלל הסוגיות שהוא מצהיר עליהן מהחומרים שעליהם עבר (מעמ' 28, ש' 25 ועד עמ' 29, ש' 3).

כמו כן, מתקשה קריסטל להבהיר את האמור בהסכמי הפשרה שנכרתו בין הנתבעת לבין דיירים אחרים בבניין שבהם מופיעים בפירוש ליקויים הן במקלט והן בדירות של הדיירים (ר' למשל: עמ' 43, ש' 26-36).

כאמור לעיל, לא אדרש ליתר טענות הנתבעת באשר להשלמת העבודות על ידה, ובכלל זה ביחס לסוגיית החניה וכיו"ב, נוכח מסקנתי ביחס לסוגיית הפעלת המעליות. רק אציין כי לטעמי, אני מוצא קושי בטענות התובע ובני ביתו באשר לשימוש בחניה, כאשר לתובע אין כל זכות לחניה, כפי שמצהיר ב"כ התובע (בעמ' 48, ש' 27), ואני מודע היטב לטענות התובע בדבר ההפרעה בשטח הציבורי.

עם זאת, אדרש לסוגיית הסדרת הניקוז בדירת התובע, כאשר לטענת עדות התובע, נושא הניקוז לא הושלם. קריסטל נדרש לכך ארוכות בחקירתו הנגדית, כאשר הוא מציין כי לא ירד לרזולוציות (עמ' 51, ש 3-18), התייעץ עם מנהל העבודה (שם, ש' 11-18), כאשר עדותו של קריסטל בעניין זה מהוה עדות שמועה, במיוחד כאשר ניתן היה לזמן לעדות את מנהל העבודה, וזה לא זומן. מנהל העבודה הציג לקריסטל תוכניות (שם, ש' 13-14), אולם אלו לא צורפו. כל שצורף הוא צילום של מסתורי הכביסה וצינורות הניקוז, היוצאים מהפשפש, שמותקן בכל מרפסת (מוצג ו' לתצהירו של קריסטל). קריסטל מודה כי יתכן שיש בעיה בניקוז, אולם לדבריו, זה לא שאין ניקוז כלל (שם, ש' 19-29). עם זאת, לא מצליח קריסטל (חרף כנותו ונסיונו לסייע) להתמודד עם הטענה שסוגיית מסתורי הכביסה מופיעה במסגרת הסכמי הפשרה שנכרתו עם כלל הדיירים שעמם הגיעה הנתבעת להסכמה (מוצג י"ג, סע' 2c). די לי בכך שקריסטל איננו בקי בליקוי המדובר, כי עדותו היא עדות שמועה, כי הנתבעת לא הביאה עמה את מנהל העבודה שטיפל או היה אמור לטפל בליקוי, וכי לא נסתרה טענת התובע כי הניקוז במרפסת השמש איננו תקין, כפי שעולה מכלל הסכמי הפשרה שלעניין, כדי לקבוע כי גם בעניין זה לא השלימה הנתבעת את מחוייבותה, בהתאם לנספח להסכם 2016.

דחיית טענות הנתבעת בדבר העדר הלימה בין פיצוי התובע לבין פיצוי דיירים אחרים בבניין

בין שלל טענותיה, טוענת הנתבעת להעדר הלימה בין הפיצוי הנדרש ע"י התובע לבין פיצויים שקיבלו דיירים אחרים בבניין. לא אוכל לקבל טענה זו ממספר טעמים:

ראשית לכל, אציין כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, באשר לא מצאתי כל אזכור לטענה זו במסגרת כתב ההגנה.

בהקשר זה של "הרחבת חזית" נקבע בהלכה הפסוקה כי –

"כלל ידוע הוא במשפט האזרחי, כי כתבי הטענות הם שגודרים את המחלוקת, וכי בית המשפט יפסוק על יסוד כתבי הטיעון בלבד, ועל סמך העדויות שניתנו במסגרת הטענות … ולא על סמך איזה דבר מפתיע שבעדות אחד הצדדים, ובמיוחד אם לא אושר הדבר על-ידי יריבו" (ע"א 397/68, וייס נ' ג'ורג', פ"ד כג(1) 402, 407 (1969)).

טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית" ויש לדחותה, בפרט כאשר היא מועלית בשלב מתקדם של ההליך (ר': ע"א 6799/02, יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145 (2003); רע"א 9123/05, אדמוב נ' סיטי סטייט (25.10.2007)).

שנית: ענייננו בפיצוי מוסכם המעוגן בהסכם, וממילא ככל שיוכח כי הנתבעת לא עמדה בתנאי ההסכם הרי שברירת המחדל היא בקבלתו של פיצוי זה ללא כחל ושרק.

שלישית: כפי שעלה מראיות התובע, הרי שאדרבה, הנתבעת ניסתה להחתים את כלל הדיירים על הסכמה למתן "פיצוי סופי ומוסכם" בסך של 10,000 ₪ מחודש נובמבר 2021 (סמוך מאד למועד הגשת התביעה, נספח ו' לכתב התביעה) אולם התובע דנן סירב לכך. בהקשר זה אפנה גם לתכתובת הווטס-אפ בין הדיירים, מיום 24.11.21 (נספח ה' לכתב התביעה) המזהירה גם היא את הדיירים מחתימה על הסכם זה.

רביעית: יקי עצמו מודה (מעמ' 70, ש' 12 ועד עמ' 71, ש' 24) כי היו לפחות שני דיירים נוספים מלבד התובע דנן (ה"ה קחלון וטרטור) שהגישו תביעות נגד הנתבעת, קיבלו כספים, ולא הסכימו לחתום על הסכמי הפשרה שעליהם חתמו הדיירים האחרים. אפנה לפר' הדיון שבמסגרתו מגנה יקי את התנהלותם של התובעים הללו ורואה בהם חמדנים. אין צורך לומר כי הנתבעת לא מסרה כל מידע בדבר תוצאות הליכים אלו.

חמישית: הנתבעת הציגה טיוטת הסכם פשרה מיום 12.3.20 (מוצג י"ד לתצהירו של קריסטל; להלן: הטיוטה), שהוכנה, לפי הנטען, ע"י נציגות הדיירים, כאשר בתחתית הטיוטה מפורטים, בין יתר שבעת הנציגים, שמותיהם של ה"ה קחלון וטרטור. אבקש להתמקד בטיוטה זו, שצורפה, כאמור, ע"י הנתבעת עצמה: ראשית, מציינים נציגי הבניין כי טיוטה זו הוכנה לאחר פגישה בין נציגי הבניין (התובעים או נציגיהם) לבין נציגי הנתבעת, ובכללם קריסטל עצמו, מיום 27.2.20, כשמטרתה של הפגישה היתה לנסות ולהביא לפשרה סופית, לאחר ישיבה שהתקיימה עם הבורר מטעם בית המשפט לתביעות קטנות (כאשר כפי שעולה הוגשו ע"י חלק מהדיירים תביעות קטנות נגד הנתבעת. יוער כי מעיון בפר' הדיון בהליך הראשון, מוצג ת/1, מיום 25.11.20, עמ' 18, ש' 1-15 עולה שטרטור הגיש מספר תביעות קטנות בגין איחורים במסירה, כנגד הנתבעת, וזכה בסכומים שונים). בהתאם לטיוטה הסכימו "התובעים" במסגרת הליכי התביעות שהתנהלו, לבוא לקראת הנתבעת, בסכום השווה לשליש מהתביעה, שמשקף את המצב עד לחודש יולי 2019, כשהמשמעות היא פיצוי בסך של 10,000 ₪ לכל תובע. כלומר: נציגי הבניין מדגישים כי גם הצעה זו באה לקראת הנתבעת ומשקפת שליש בלבד מתביעתם.

הסעיף השני של הטיוטה מתייחס לסוגיית העבודות שנותרו בבניין. ברישת סעיף זה נכתבו הדברים דלקמן: "לגבי עבודות, ברור לכולם שאנחנו רחוקים מקבלת טופס 4 אבל גם ברור שהבניין נמצא במצב מתקדם ומאפשר לחברה למלא את התחייבויותיה הבאות:", כאשר בהמשך הסעיף מפורטות העבודות הלא מושלמות דלקמן:

• חיבור הפעלת והחזקת המעלית עד קומה 3 לפחות, כדי לאפשר לדיירים המבוגרים לעלות ולרדת בלי סכנה ולמנוע נפילה במדרגות שנהיו צרות וגבוהות יותר עקב התקנת הפיר של המעלית.

• תיקוני דירות לשביעות רצון הדיירים, לפי רשימת תיקונים מסודרת שנמסרה לנתבעת ע"י הנציגות.

• סידור מסתורי הכביסה, כולל התקנת מתקן כביסה וסדר במזגנים שחלקם זרוקים באנרכיה במסתורים.

• סיום הכנת המקלט.

• הפעלת אינטרקום.

   

ייאמר כבר כעת כי הטיוטה משקפת גם את ההסכמים הפרטניים, שהשיגה הנתבעת עם חלק מהדיירים ושצורפו כמוצג י"ג לתצהירו של קריסטל. עולה מהטיוטה (שצורפה, כאמור, ע"י הנתבעת) כי נכון ליום 12.3.20 אין כל חולק שהבניין רחוק מקבלת טופס 4. כן הובהר כי המעלית לא הופעלה ולא הוחזקה, חרף העובדה שהדיירים, ובכללם, הדיירים המבוגרים, זקוקים לה יותר מאשר בעבר, בנסיבות שבהן חדר המדרגות הוצר והמדרגות נעשו גבוהות יותר. הנה כי כן, יש בטיוטה זו לתמוך בטענות התובע, ולמעשה להוכיחן, כאשר עולה כי הנתבעת לא עמדה בהוראות הסכם 2016 והנספח, למצער, עד ליום 12.3.20. כאמור לעיל, מהסכמי הפשרה עם הדיירים (מוצג י"ג) עולה כי כלל הליקויים המפורטים בסעיפים הללו לא הוסדרו עד למועד החתימה על הסכמים אלו: קרי: סוף שנת 2021 והמחצית הראשונה של שנת 2022, כלומר, לאחר הגשת התביעה דנן. עולה, אפוא, שעד נכון למועד הסמוך להגשת התביעה שלפניי לא עמדה הנתבעת בהוראות הסכם 2016 והנספח, כפי שהדברים עולים מסדרת העדויות שלפניי ואף מהודאות הנתבעת, נציגיה וב"כ.

בנוסף לכל האמור לעיל אעיר כי לא ברורה לי טענת העדר ההלימה לגופה: האם הסכם פשרה או תוצאה בהליך משפטי שהתקבלה בין דייר אחד לבין הנתבעת מחייבים בהכרח את התובע שלפנינו, שלא נעתר לפניית הנתבעת לכריתת הסכם פשרה עמו? בהקשר זה אעיר כי אני בהחלט ער לכך שבמסגרת תצהירו של קריסטל צורפו הסכמי פשרה שנכרתו עם חלק מהדיירים (נספח י"ג לתצהיר), אולם לא מצאתי כי הדיירים שלעניין הובאו על מנת להעיד על נסיבות כריתת ההסכמים הללו. ויודגש: גם אם אלו היו מעידים, הרי שהתובע איננו מחוייב לכל הסכמה בין צדדי ג' לבין הנתבעת.

לסיום פרק זה אתייחס בקצרה גם לטענה שלפיה יש משקל לעמדת הנציגות ביחס לפרשנות הסכם 2016 והנספח לו (ומכאן גם נובעת הטענה בדבר הצורך בהלימה בין הפיצויים של התובע לאלו של יתר הדיירים בבניין), באשר הנציגות היא שכרתה את ההסכם עם הנתבעת. דא עקא, שככל שזו טענת הנתבעת, הרי שהיה עליה לזמן את חברי הנציגות בעצמה ולא לסמוך על זימונם של אלו (שבוטל בסופו של יום) ע"י התובע, וזה לא נעשה.

דלות ראיות הנתבעת והעדר זימונם של עדים רלוונטיים

מעבר לכלל האמור לעיל התרשמתי כי אין די להוכיח את טענות הנתבעת באמצעות העדים שהתייצבו מטעמה: יקי וקריסטל. קריסטל השתלב בחברה הנתבעת רק בחודש אוגוסט 2019, ובאשר לפרשנותו את המארג החוזי, ובמיוחד פרשנותו של קריסטל את הסכם 2016 והנספח לו, הוא פשוט מעיד עדות שמועה, ומדווח על דברים ששמע מפיו של יקי (ר' למשל רישת סע' 17.6(א) לתצהירו, שדן בעניין המעלית והפרשנות של ההסכם בעניין).

אשר ליקי, זה מתייחס בקצרה מאד לעבודות ולהשלמות וטוען כי ענייננו בתיקון ליקויים ולא בעבודות שטרם הושלמו (ר' התייחסותו הקצרה מאד בסע' 18.1 לתצהירו לסוגיית מערכת המים הסולארית, ובסע' 18.2 להתקנת הספרינקלרים לכיבוי האש, שלכן נוצר צורך לפתוח את תקרת הלובי. דא עקא שעדותו של יקי בעניין זה היא בגדר עדות שמועה, לאחר שזה מציין מפורשות כי המידע שלעניין הגיעו לאחר שסיים את תפקידו בחברה הנתבעת). אציין כי בהליך הראשון העיד מטעם הנתבעת מנהל העבודה, תאמר מנסא, אולם הנתבעת משום מה החליטה לא להעידו בהליך שלפניי.

במהלך הדיון וכן בסיכומי ב"כ הנתבעת (ר' עמ' 2-3 לסיכומים) הועלתה טענת ב"כ הנתבעת ולפיה, הוא הופתע לראות בתחילת דיון ההוכחות כי חברי הנציגות לא התייצבו לדיון, כאשר ב"כ התובע הבהיר כי הוא מוותר על העדתם של אלו. כן נשאלה הבת באשר לזימונם של עדים אלו והתברר כי לא נעשה שום ניסיון לזמנם. בעניין זה טען, כאמור, ב"כ התובע כי עדים אלו סירבו למסור תצהיר ואף הודיעו לפני הדיון כי באין כוונתם לשתף פעולה עם התובע, כאשר הובהר כי אלו ניהלו מערכת יחסים עם הנתבעת. ב"כ הנתבעת טען כי בנסיבות העניין עולה כי התובע נכשל בהבאת ראיותיו, וכן כי יש להוציא את המסמכים שמקורם בנציגות מתצהירי התובע. לא אוכל לקבל את טענת ב"כ הנתבעת. ואבהיר: ראשית, ביחס למסמכים, הרי שאלו הוצגו באמצעות המכותבים להם, ובכללם: הנכדה. באשר לטענה בדבר נטל ההוכחה, הראיה והשכנוע, אבהיר כי לדידי עמד התובע בנטלים המוטלים עליו ואף היטה את כפות המאזניים לצדו. בהקשר זה אפנה לפסק דינו של כב' השופט יחיאל כשר בע"א 6681/21, שרית קילקר ואח' נ' עובד ניסים נועם ואח' (12.7.23, פסקאות 20-21):

1. "20.מושכלות יסוד הן כי במשפט האזרחי, ככלל, מוטל על התובע נטל ההוכחה ... כידוע, נטל ההוכחה מורכב משניים: נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות. על משמעותם של מונחים אלו עמדה השופטת ע' ארבל בעניין המגן, בציינה כי:

    

   "נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, הייינו, מאזן ההסתברויות. נטל זה הוא קבוע בדרך כלל, ואינו עובר בין בעלי הדין במהלך המשפט. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. ככל שמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות החובה היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואילו ביחס ליריבו משמעה שעליו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו" ..."

    

    

לטעמי, היה על הנתבעת לזמן את חברי הנציגות, שהיו אמורים לחזק את טענות הנתבעת באשר להסכמים השונים, כפי שנטען בניגוד לטענת התובע. זאת, במיוחד, כאשר כפי שפירטתי לעיל, התובע השכיל להציג הראיות מטעמו ולהטות את כפות המאזניים לצדו. כמו כן, היה על הנתבעת לזמן לעדות את מנהל הפרויקט של הבניין דנן בעבר, מר תאמר מנסא, כפי שזימנה אותו במסגרת ההליך הראשון, באשר הוא הגורם שבאמת מתמצא ביחס לשאלות אלו עבודות בוצעו, מתי הן בוצעו, ואלו עבודות כלל לא בוצעו; אולם הנתבעת ביכרה שלא לזמן לעדות את תאמר. יתירה מכך: קריסטל מציין בעדותו כי התייעץ בנושאים שונים עם מנהל העבודה כארים (בשונה ממנהל הפרויקט, תפקידו של קריסטל בהווה, ותפקידו של תאמר בעבר ועד שנת 2019) ושמע ממנו התייחסויות לליקויים השונים (עמ' 51, ש' 32-39) אולם בכל זאת, ביכרה הנתבעת שלא לזמן את כארים לעדות. התנהלות זו של הנתבעת יש בה משום הימנעות מהמצאת ראיה, כאשר נפסק כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90 לימה נגד רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). כן ר': ע"א  9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.08, פסקה 26); ע"פ 531/80, ברוך אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 589, בעמ' 596; ע"א 268/71 מרגוליס נ' לינדר, פ"ד כו(2) 761; ע"פ 112/52 גבוב נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז, 251; פ"ע יב 252, ת"א (חיפה) 8238-07 נודרי פיצ'חזדה נ' עטא חביב ואח' (12.1.12, בסיפת פס' 20ב).

דחיית טענת הנתבעת שכלל העבודות שפורטו בנספח הן עבודות בשטח הציבורי

למעלה מן הצורך אתייחס לטענת הנתבעת שלפיה נספח א' להסכם 2016 נועד להסדיר רשימה של עבודות (שאינן השלמת הפרויקט) בשטחים הציבוריים שסיומם יאפשר מגורים תקינים בבניין, במהלך התקופה הממושכת בה יימשכו עבודות הבניה של הדירות החדשות (ר' לעניין זה סע' 11.1 לתצהיר ע"ר של יקי וכן בסיכומי ב"כ הנתבעת). בנסיבות העניין טוענת הנתבעת כי הסכם 2016 לא קבע מועד בו הבניין יהיה במצב מושלם, אלא מועד בו השטח הציבורי והמערכות המשותפות יאפשרו שימוש סביר בדירות הקיימות, מתוך ידיעה כי במקביל יימשכו עבודות נוספות בבניין, על כל ההשפעות על חיי היום יום הנובעים מכך. רוצה לומר, שעצם העובדה שכלל העבודות המפורטות ע"י התובע ומצהיריו לא הושלמו מבעוד מועד אין בכך להשליך על אי עמידה של הנתבעת בהוראות הסכם 2016. עוד טוען יקי בסע' 15.2 לתצהירו, כי למיטב זכרונו, עבודות אלו הושלמו מזמן ולכל היותר עד חודש אוגוסט 2018, והכל בהתאם למועד תשלום 30% משכרה של חברת נעמן, מפעילת המעליות, אשר נקבע בהתאם לחוזה מולה לאחר שלב א' – פסים ומשקופים – שאז כבר הושלמה בניית פיר המעלית והמדרגות.

דא עקא שלא ניתן לקבל טענה זו. זאת משבסע' 14 להסכם 2016 הובהר מפורשות כי - ליקויים בדירות הבעלים אשר נגרמו כתוצאה מביצוע העבודות יתוקנו על ידי החברה עד למועד סיום העבודות ב-30.06.2016. כלומר: כלל העבודות (ובכללן, העבודות בשטחים הציבוריים) היו אמורות להסתיים ביום 30.6.16. האבחנה בין עבודות בדירות לבין עבודות בשטחים הציבוריים לאו אבחנה היא, אין לה כל בסיס ומקור, ונראה שמדובר בהמצאה לצורך הדיון לפניי, וזאת, נוכח העובדה שענייננו במסמך שנוסח ע"י הנתבעת.

יתירה מכך וכפי שפורט בטיוטה שצורפה ע"י הנתבעת לתצהירו של קריסטל, נטען כי נכון ליום 12.3.20 טרם התקבל טופס 4 והמעליות לא הופעלו. דומה כי די בכך להוכיח את טענות התובע ולסתור את טענות הנתבעת.

הפיצוי המוסכם – פסיקתו והצמדתו

סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות קובע כי:

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בתי המשפט בישראל קבעו לא אחת, כי הנטייה היא לכבד תניות הקובעות פיצוי מוסכם, וזאת, הן נוכח עיקרון חופש החוזים והן נוכח התכליות החיוביות הכרוכות בכלי זה, וכי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו להפחית פיצוי מוסכם במשורה ובמקרים חריגים בלבד (ע"א 10208/16, קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc, 13.12.17).

בהינתן שהמעלית לא הופעלה במועד ועד לאחר מועד הגשת התביעה, והגם שזו הותקנה, הרי שלא היתה עמידה בתנאי הסכם 2016 והנספח לו. ויודגש: לא די בהתקנה, אלא יש צורך בהפעלת המעלית. אין זה סביר שבחלוף כ-12 שנים ממועד הסכם התמ"א לא הופעלה המעלית מסיבות כאלו ואחרות שאינן בשליטת הדיירים. יתירה מכך, בהתאם למסמך שהוצג לעיל, ושעליו ניסתה הנתבעת להחתים את הדיירים בחודש נובמבר 2021, הכירה הנתבעת בעצמה בכך שהמעלית לא כשירה לפעולה. מכל מקום, משעניין זה מפורש בנספח להסכם, די לי בכך כדי לקבוע כי הנתבעת לא עמדה בהוראות ההסכם, וממילא יש לחייבה בפיצוי המוסכם. משכך, לא אדרש ליתר טענות התובע באשר לליקויים בדירתו, בבניין, בחניה וכיו"ב, כאשר מצאתי, למעלה מן הצורך, כי גם הליקוי שעניינו בניקוז הוכח ע"י התובע.

בהקשר זה אזכיר את קביעתו של כב' השופט עמית בע"א 2161/11 דוד דרור נ' יוסף פרץ (5.2.13, בפסקה 8) כי -

"הטוען כי יש מקום להפחתת הפיצוי מוסכם להעלות הטענה במפורש בכתבי טענותיו (ראו ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1992)). מכאן, שבמצב הדברים הרגיל, כאשר בית המשפט מוצא כי יש מקום לפסוק פיצוי מוסכם, הרי שבהעדר טענה להפחתת הפיצוי המוסכם, התוצאה היא בינארית – אם ההסכם הופר ייפסק מלוא הפיצוי המוסכם, ואם ההסכם לא הופר – לא ייפסק פיצוי מוסכם."

בענייננו מצאתי כי הטענה העיקרית היא שאין הלימה בין הפיצוי המוסכם לבין העדר העמידה בהוראות ההסכם, וממילא בין הנזק שנגרם לתובע לבין הפיצוי המוסכם. דומה כי ענייננו בטענה המבקשת להפחית את הפיצוי המוסכם, אולם, כאמור לעיל, אם ההסכם הופר הרי שאין מנוס מלקבוע כי על המפרה לשלם את הפיצוי המוסכם, ואני מורה על פסיקת הפיצוי המוסכם כמבוקש, ללא כל הפחתה.

באשר לסוגיית הצמדת הפיצוי המוסכם הרי שאין לי אלא להפנות לפסק דינה של כב' השופטת מרים נאור (כתוארה אז) בע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ואח' (10.9.09) שלפיה, בהעדר קביעה בין הצדדים, יישא הפיצוי המוסכם ריבית והצמדה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה.

כן אפנה בהקשר זה לפסק דינה של כב' השופטת שושנה נתניהו בע"א 83/532 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל ויהודית פישל ואח' (פ"ד מ(4), 319, 329, בפסקה ד'):

"תאריך ההפרה הוא שצריך, לכן, להוות את הבסיס להצמדתו של סכום הפיצוי המוסכם. כך הוחלט בע"א 281/83 [7], בעמ' .25כך הדבר בהעדר הוראה מוסכמת אחרת בחוזה. הצדדים עצמם הם הקובעים את תוכן החוזה ותנאיו. כשם שבידיהם לקבוע את סכום הפיצוי הצפוי מראש, כך גם בידיהם להתנות, על-פי אילו ערכים ישולם...."

לגופו של עניין, בדקתי את נושא ההצמדה של סכום הפיצוי המוסכם (בצירוף ריבית צמודה) כמו גם את חישוב ההצמדה ללא ריבית, החל מיום 16.2.16 ועד להיום, ומצאתי כי בקשת ב"כ התובע להצמיד את הסכום בסך של 100 ₪ ליום, באופן שזה יעמוד על סך של 110 ₪ ליום היא על הצד המתון ביותר, באשר סכום זה איננו מגיע אף לחישוב המתחשב בהצמדה בלבד. משכך, אין לי אלא לקבוע כי התובע אכן זכאי לפיצוי מוסכם בסך של 110 ₪ ליום.

אין מקום לפסוק פיצוי בגין עגמת נפש לצד פיצוי מוסכם

באשר לעתירת התובע לפסוק לו פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו, הרי שלא אוכל להכיר בדרישה זו; באשר אין מקום לפסוק עוגמת נפש לצד פיצוי מוסכם. לעניין זה ר' פסק דינו של כב' השופט יצחק עמית (כתוארו אז) בע"א (מחוזי חיפה) 734-08, אבירד החזקות 1998 בע"מ ואח' נ' טאבור אפרת ואח' (11.5.09, פסקה 5):

"סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 קובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".

על נפגע בשל הפרת חוזה לבחור בין פיצוי מוסכם לבין פיצוי אחר, ובמצב הדברים הרגיל:

- לא ניתן לתבוע הן פיצוי מוסכם והן פיצוי על עוגמת נפש לפי סעיף 13 לחוק התרופות – ע"א 498/88 יהודית (נובק) מירון נ' קידר, פ"ד מד(4) 250 (1990);...." (ההדגשה כאן – במקור. י"פ. עוד ר' דבריו של השופט עמית במאמרו "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים", דין ודברים, י (2018) 17, 39-40).

בשולי הדברים אציין כי עיינתי באזכורים המפורטים בסיכומי ב"כ התובע, באשר למקרים שבהם נפסקו פיצויים בגין עוגמת נפש בגין ליקויי בניה, ומצאתי כי האזכורים שלעניין אינם עוסקים במקרים שבהם כבר קיים פיצוי מוסכם, כאשר, כאמור לעיל, אין מקום לפסיקת פיצויים בגין עוגמת נפש לצד הפיצוי המוסכם. עוד בשולי הדברים אעיר כי קביעתו של השופט ימיני בהליך הקודם כי התובע זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש לצד הפיצוי המוסכם, לא עסקה באותו סוג של פיצוי אלא בפיצויים בגין העוולות הנזקיות שנגרמו לתובע, כמפורט בהרחבה בסע' 24 לפסק הדין בהליך הראשון.

סוף דבר ותוצאה

עולה מן המקובץ כי דינה של התביעה ברובה להתקבל. יש לחייב את הנתבעת במלוא סכום הפיצוי המוסכם, בתוספת ריבית שיקלית ממועד הגשת התביעה, ולהעמיד את החיוב בגין הפיצוי המוסכם על סך של 110 ₪ ליום ובסה"כ סך של 160,600 ₪ (המחושב לפי 110 ₪ * 365 יום * 4 שנים). אשר לפיצוי בגין עוגמת נפש, הרי שכאמור לעיל, אין מקום לחיוב בגין עוגמת נפש לצד הפיצוי המוסכם.

כן מורה לנתבעת לשאת בשכר טרחת עו"ד של התובע בסך של 17,186 ₪, וכן באגרות משפט על שני חלקיהן, כפי ששולמו. עוד מורה לנתבעת לשאת בהוצאות שכר עדויותיהן של כל אחת מעדות התובע בסך של 750 ₪, ובסה"כ סך של 1,500 ₪.

כלל הסכומים ישולמו לתובע, באמצעות ב"כ בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית שיקלית.

זכות ערעור כדין.

המזכירות תפיץ את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט טבת תשפ"ה, 29 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.