בן ששון ואח' נ' כהן

פתח דבר 

בני הזוג, אליהו ורויטל בן ששון, מתווכים בעלי רישיון ובעליו של משרד התיווך "אור נדל"ן" שבעפולה (להלן: "התובעים" או "המתווך"), הגישו תביעה ע"ס כ- 302 אלף ₪, נגד הנתבע, מר יורם כהן (להלן: "הנתבע"), העוסק ביזמות וביצוע עבודות בניה והבעלים של חברת הבניה "א.י אדיר ברזל וחומרי בניין בע"מ", כמי שהזמין וקיבל מהתובעים שירותי תיווך לרכישת מגרש, בשטח 3.6 דונם, הנמצא ברח' ירושלים בעפולה והידוע כגוש 16662 חלקה 10, והמיועד לבנייה של כ- 58 יחידות דיור (להלן: "המגרש").

לשיטת התובעים, הם היו 'הגורם היעיל' לביצוע העסקה. לדידם, הנתבע הוא זה שיזם את שירותי התיווך, הזמין אותם וחתם על הסכם תיווך. ברם, הלה סירב לשלם להם את דמי התיווך המגיעים להם אגב השירות שניתן לו בטענה להצטרפות לכובע רכישה של אחר.

אקדים ואומר, כי ככל שיש לתובעים טענות בדבר 'אי חוקיות' נגלה ו/או מוסווה שדבק בעסקה שנרקמה בסופו של יום בין הנתבע למוכר המגרש או יתר השותפים ו/או המעורבים בעסקה, מקומן להיבחן במסגרת הליכים מתאימים, זאת מבלי לחוות דעה לגופן של הטענות, והתייחסות להן ע"י מותב זה הינה מצומצמת אך לבחינת שאלת הזכאות לדמי התיווך והתנהלות הצדדים באשר לכך, הא ותו לא.

העובדות שאינן במחלוקת

אין מחלוקת בין הצדדים, כי המגרש בו עסקינן היה בבעלותה של "בתים משותפים בעפולה- אגודה שיתופית לשיכון בע"מ" והיא תכונה להלן "המוכר". אין גם מחלוקת, כי הרוח החיה מטעם המוכר בכל הקשור למכירת המגרש היה מר אילן הורוביץ, ששימש כמנהל מקרקעין וביטוח עסקי בחברה הנ"ל (להלן: "הורוביץ").

עוד אין מחלוקת, כי בין התובעים לנתבע נערך ונחתם ביום 17.2.2014 'כתב התחייבות' לתשלום עמלת תיווך במקרקעין ביחס למגרש האמור, זאת לאחר שהתובעים פנו אל הנתבע וזה התעניין ברכישת המגרש האמור. התיווך נשוא ההסכם התייחס למישור היחסים שבין הקונה למתווך מטעמו לצורכי רכישת המגרש. החתימה על כתב ההתחייבות באה לאחר שקדמו לה שיחות עם הורוביץ מטעם המוכר ביום 16.2.2014. משכך, אין מחלוקת כי בענייננו מתקיימים תנאי סעיף 9 לחוק המתווכים, תשנ"ו-1996, שהם למעשה תנאי סף המזכים מתווך בדמי תיווך.

כן אין חולק, כי בסופו של יום המגרש נמכר לאחר שהנתבע נכנס כשותף עם משקיעים נוספים, כאשר הסכם המכר נערך עם הקונים – המשקיעים- כ-'חברה בהקמה'. הסכם זה נחתם ביום 2.3.14, קרי כשבועיים ימים לאחר המפגש הראשוני שהתקיים בקשר למגרש בין נציג המוכר לבין הנתבע בתיווכו של התובע.

עוד אין חולק,כי חרף כתב ההתחייבות החתום ע"י הנתבע, כמי שהזמין את שירותי התיווך, לא שילם הנתבע לתובעים מאומה, על אף פניותיהם החוזרות ונשנות אליו בעניין, כאשר הנתבע מודה בעצם החתימה על כתב ההתחייבות. מאחר והתובע היה הדומיננטי בעסקת התיווך, אתייחס בפסק הדין לתובע כאשר הכוונה גם לתובעת.

העובדות שבמחלוקת

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה העיקרית והיא, האם התובע הוא 'הגורם היעיל' במכירת המגרש לנתבע ולכן חייב האחרון לשלם לו דמי תיווך, כלשון כתב ההתחייבות. כן ניטשה מחלוקת בין הצדדים בשאלה, האם חייב הנתבע לשלם לתובעים גם בגין החלק של המוכר בעסקה, ולצורך קביעה זו נדרשת אני לבחון האם הנתבע אכן הכשיל את התובע בתפקידו כמתווך במטרה להתחמק מתשלום דמי התיווך. עוד אוסיף, כי בחינת השאלות הנ"ל מחייבת אף היא בחינת התנהגותו של התובע, וזאת כחלק מהמסכת העובדתית העומדת ביסוד רקימת העסקה. בהתאם, הצדדים חלוקים גם כן בשאלת גובה דמי התיווך -ככל שטענות התובע לעניין עצם הזכאות לתשלום, תתקבלנה.

בפן העובדתי- נחלקו הצדדים ביניהם במספר נקודות עיקריות כלהלן:

ראשית, התובע טוען כי הוא "הגורם היעיל והבלעדי" ביצירת והבשלת העסקה ואלמלא הפגשת הנתבע עם הורוביץ, לא הייתה משתכללת עסקה כלל. מנגד, טוען הנתבע כי התובעים הבטיחו לו שמדובר בנכס שעסקת התיווך בגינו מול המוכר שמורה להם באופן בלעדי, היינו כי אין מתווך נוסף המעורב בעסקה, מצג שהתברר לאחר מכן בפגישת הנתבע עם הורוביץ כלא נכון, ואף התברר במעמד זה, כך לטענת הנתבע, כי מו"מ עם אחר ביחס למגרש נמצא בשלב מתקדם. לשיטת הנתבע, 'הבטחה לבלעדיות' מהווה מצג שווא השולל מהתובעים כל זכאות לדמי תיווך.

שנית, הנתבע טוען כי בשלב מסוים הוא חזר בו מהעסקה בקשר למגרש הנ"ל. ברם, לאחר מכן הייתה פנייה של איש מכירות בשם דני בן שמעון (להלן: "בן שמעון"), שעבד בחברה שבבעלות הנתבע, ואשר סיפר לנתבע כי נפגש עם מר אלמוג מימון (להלן: "אלמוג") באופן אקראי וזה האחרון עניין אותו ברכישת המגרש. רק בעקבות זאת, נפגש הנתבע עם אלמוג שסיפר לו כי הוא מצוי בשלבי מו"מ מתקדמים לרכישת המגרש, לה גויס זה כבר משקיע נוסף בשם "דניאל שטרית" (להלן: "שטרית"), ושניהם יחדיו חיפשו 'משקיע נוסף'. אלמוג אף הציג בפני הנתבע את 'טיוטת ההסכם' העתיד להיחתם והנתבע בתורו הודיע לאלמוג ושטרית, כי הוא כבר חתום לטובת התובע על הסכם תיווך ואף ביקש מהם שישלמו לתובע דמי תיווך, אך שניהם סירבו לכך, והנתבע עדכן את התובע אודות התרחשויות אלה. מנגד, טוען התובע כי פגישה זו עם אלמוג התרחשה רק לאחר שהפגיש התובע את הנתבע עם הורוביץ, ורק אז הם חברו יחדיו בכדי להתחמק מתשלום דמי התיווך לתובע, תוך הצגת מצג מדומה ולפיו הנתבע מתעתד לעמוד בהתחייבותו לתשלום דמי התיווך.

שלישית, בעוד שהתובעים טוענים כי הם היו "הגורם היעיל" בעסקה, כי הנתבע ידע על המגרש רק דרך ובזכות התובע, כי הם הפגישו בינו לבין הורוביץ מטעם המוכר וכי סירוב הנתבע לשלם לתובעים דמי תיווך נעוץ כולו בשיקולים ש'בכדאיות העסקה', סירוב שעלה לאחר מכן, כאשר בזמן אמת ידע והסכים הנתבע לחובתו בתשלום דמי התיווך לתובעים. התובעים מפרטים את כל השתלשלות העניינים החל מהשיחה שניהל התובע עם הנתבע ולאחר מכן עם הורוביץ ביום 16.2.14 בקשר לעסקה הנ"ל, עבור בהקלטת מועד החתימה על כתב ההתחייבות וחילופי הדברים בין התובע לנתבע באותו מעמד, השיחה שלאחר מכן עם הורוביץ, שיחות הנתבע והתובע במעמד בו זיהה את הרוח החיה מאחורי העסקה, הלא הוא אלמוג, שיחות שבין התובעים לנתבע מתאריך 2.3.14, המועד שבו לטענת התובע הכשילו הנתבע מלהיות חלק מהעסקה, כאשר בדיעבד התברר כי בתאריך זה הנתבע כבר חתם כשותף על העסקה, לרבות ניסיונות התובעים ליצור קשר עם הורוביץ במועד התפר שלפני החתימה על העסקה, בזמן שנטען ע"י הורוביץ שהוא ישהה בחו"ל, וכלה בהקלטות של שיחות בין הנפשות הפועלות עד ליום 31.3.14, וכן הקלטות של גורמים נוספים שהיו מעורבים בעסקה, כגון שרבט מנשה (להלן: "שרבט"), לו הוצג המגרש ע"י אלמוג גם כן, תוך שהתובעים מצרפים תמלילים של כ- 31 הקלטות ותמלילים בהם עיין מותב זה.

לעומת זאת, טוען הנתבע כי מאחר והתובע לא הצליח לקדם את העסקה באופן בלעדי ורק לאחר שהתובע עודכן על ידו אודות מהלך הדברים לאישורם, ואף לאחר שנתן הנתבע לתובע הזדמנות להיות הגורם היעיל בעסקה ולהביא בעצמו לסגירת העסקה, ומשלא עלה הדבר בידו של התובע, רק אז נכנס הנתבע כשותף עם אחרים לעסקה שנרקמה ללא כל קשר לשירותי התיווך של התובעים, ולפי כל אלה אין התובעים זכאים לדמי תיווך. לגרסת הנתבע, די באמור ובעולה מהתמלילים שצירפו התובעים כדי לקבוע, כי הנתבע יצא ידי חובתו לתשלום דמי התיווך, כאשר יידע ועדכן את התובע באשר להתרחשויות ואף נתן להם הזדמנות להיות הגורם היעיל שיביא לרקימת העסקה, ומשלא עשו כן, אין הם זכאים לעמלת תיווך. בהקשר זה סמך הנתבע את יתדותיו על נוסח כתב ההתחייבות עליו הוא חתום ואליו אתייחס בהמשך.

עד כאן המחלוקות העובדתיות בין הצדדים.

לפני שאדרש לבחינת שאלת "הגורם היעיל" בעסקת התיווך, יש לעמוד תחילה על כתב ההתחייבות עליו חתם הנתבע. 

נוסח כתב ההתחייבות מיום 17.2.2014

עפ"י האמור בכתב ההתחייבות, חתם הנתבע על כתב התחייבות לתשלום עמלת תיווך בגין תיווך במקרקעין, לפיו הוא ממנה את התובעים לפעול עבורו כמתווכים במקרקעין בקנייה של מגרש בעפולה "ברח' ירושלים גוש 16662 חלקה 10 כ- 3.6 דונם לבניית כ 58 יח"ד מחיר מבוקש 110,000 ₪ ליח"ד כ 6,380,000 מיליון ₪". (הדגשה הוספה – ש.נ.)

באשר לגובה דמי התיווך הוסכם כי "אנו מתחייבים לשלם לכם את דמי תיווך בגין העסקה בסך 2% בתוספת מע"מ כחוק משווי העסקה סה"כ 128,000 ₪ + מע"מ כחוק, דמי התיווך ישולמו על ידינו במזומן מיד עם חתימתנו על כל הסכם מחייב עם המוכרים". (הדגשה לא במקור – ש.נ.).

באשר להיות התובעים 'הגורם היעיל' הוסכם בין הצדדים, כי "אנו מודעים לעובדה כי עצם הפנייתנו למוכרים א/או ליזמים ו/או לנציגם על ידכם הוא 'הגורם היעיל' בקידום העסקה, ובכל מקרה שאני ו/או מישהו בשמי ו/או שותפים איתי נקנה את הנכס מהמוכרים יזמים ו/או נציגיהם, עלי יהיה לשלם את עמלת התיווך הנ"ל".  (הדגשה שלי- ש.נ).

ועוד נמצא כי הצדדים אף התייחסו לזכאות המתווך מטעם הקונה לעמלת דמי תיווך מטעם המוכר עת הוסכם ביניהם, כי "מוסכם על הקונה כי הפניה למוכר ו/או נציגו תהיה אך ורק דרך המתווך, על מנת לא לגרום למתווך הפסד של עמלת תיווך מצד המוכרים, במקרה שהקונה יקנה את הנכס ולא יידע את הקונה על המתווך שהפנה אותו לעסקה, ולא יאפשר למתווך לקבל את העמלה מהמוכר ישלם הקונה כפיצוי גם את העמלה של המוכר, בכל מקרה אנו מתחייבים להודיע למוכרים ו/או נציגו כי הופניתי על ידכם, ואנו מתחייבים לשלם לכם דמי תיווך עבור כל עסקה אחרת ו/או נוספת שנעשה עם המוכרים, כפי שנדרש על ידכם, בכל מקרה לגבי עסקאות נוספות עם המוכרים מתחייבים אנו לקבל את הסכמתכם בכתב בלבד". (הדגשה הוספה – ש.נ.).

הזכאות לדמי תיווך

השאלה הראשונה הטעונה הכרעה בענייננו היא, האם התובעים זכאים לקבל דמי תיווך עבור העסקה שנכרתה ביחס למגרש הנ"ל, בהיותם כטענתם "הגורם היעיל" בעסקה, אם לאו.    

תחילה אעמוד על מושכלות יסוד בנושא הזכאות לדמי תיווך, ובכלל זה הגדרת המונח "הגורם היעיל", כפי שנקבעה בהלכה הפסוקה.  

סעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: "החוק") קובע את התנאים לקבלת דמי תיווך. בין יתר התנאים נקבע, כי על המתווך להיות "הגורם היעיל" בזכותו נקשרו הצדדים בהסכם מחייב, כאמור בסעיף 14(א)(3) לחוק. לאור חשיבותו של סעיף זה אביאו במלואו:

"14. דמי תיווך

(א) מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:

(1) הוא היה בעל רשיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;

(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;

(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.

(ב) מתווך במקרקעין שביצע בתקופת הבלעדיות את פעולות השיווק שנקבעו לפי סעיף 9(ד)- חזקה שהיה הגורם היעיל כאמור בסעיף קטן (א)(3) לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות".

הלכה פסוקה של בית המשפט העליון קובעת, כי "אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסוים בשרשרת הסיבתית, בבחינת סיבה-בלעדיה אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל" [ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' אסתר ביר, כמנהל עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל (20.07.1994)], (להלן: "הלכת מוסקוביץ"). עצם העובדה, כי המתווך הציג בפני לקוח נכס, אין פירושו של דבר שכל עסקה בנוגע לאותו נכס תזכה את המתווך לעולם בדמי תיווך. אכן, כפי שהנחה כבוד הנשיא שמגר (כתוארו אז) בהלכת מוסקוביץ, הפרשנות של מונח זה הינה בהתחשב בקיומם של מספר גורמים, ובלשונו הוא: "ניתן לציין- בקווים כלליים- מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית בה היה מעורב המתווך ובין החוזה הסופי. כגון- נושא הנכס. (ב) הקרבה בתנאי התשלום ושיעורי ההצעה המקורית ובין הגיבוש הסופי של החוזה. (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 הנ"ל). (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך- היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים. (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף. (ו) תשלום ושיעורי דמי תיווך על ידי הצד השני (המוכר או הקונה). (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן מצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית. (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך. מובן כי רשימת הנסיבות איננה סגורה".

אוסיף כי כללים אלה שנקבעו בפסיקה מצאו להם ביטוי סטטוטורי בהוראת סעיף 14 לחוק, ביחד עם הוראת סעיף 9 לחוק המתנה את הזכאות לדמי תיווך, בין היתר, בקיומה של הזמנה כתובה של שירותי התיווך, הכוללת את הפרטים המהותיים בעסקה, כאמור בתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז-1997. ויודגש, הבחינה הינה בחינה מהותית של יעילות פעולת המתווך ואינה דווקא על ריבוי פעולותיו, כך גם אין דרישה כי המתווך ינהל מו"מ בשם מי מהצדדים או כל פעולה אחרת החורגת מעצם יצירת הקשר. לעיתים די במסירת כתובת או בהפגשת הצדדים, כדי שהמתווך יחשב כגורם היעיל שהביא להתקשרות (ע"א (חי') 1698/03 כרמי נ' קלמנוביץ (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 07.06.2004).

התיק דנן אינו מעורר רק את שאלת "הגורם היעיל" בעסקה, שכן לצידה של שאלה זו ולצורך בחינתה נדרשת אני לתת את הדעת גם כן להתנהלות הצדדים, קרי האם הנתבע הכשיל את התובע מלקבל את עמלת התיווך מצד המוכר והאם דבק חוסר תום לב בהתנהלות הנתבע בהקשר האמור, ומשכך זכאי התובע לחיוב הנתבע גם בחלקו של המוכר בדמי התיווך, שאלמלא ההכשלה הוא היה זכאי לקבלם מהמוכר או מנציגו, כאמור בנוסח כתב ההתחייבות.

בהקשר זה יש לומר, כי הפרת חובת תום הלב על-ידי המתקשר בהסכם התיווך, כדי למנוע מהמתווך לקבל את דמי התיווך להם הוא זכאי לאחר קבלת המידע ממנו, עלולה להקים חיוב בתשלומם (ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ (26.11.2001) – להלן: עניין יצחקוב"). אלא שלצורך שכלול קונסטרוקציה זו, על המתווך להוכיח שהוא מסר את המידע שהוביל לקשירת העסקה, והנתבע ניתק כל קשר ממנו מתוך מגמה לחסוך את דמי התיווך. בעניין יצחקוב הנ"ל התייחס ביהמ"ש למצב בו מעורבים שני מתווכים, וקבע כדלקמן: "קיום הסכם התיווך נתון ככל הסכם, לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב ... צד המסכל את מאמציו של המתווך על ידי ניצול המידע שנתקבל ממנו לצורך פניה ישירה לצד האחר לעסקה תוך עקיפתו של המתווך, מפר את חובת תום הלב המוטלת עליו. הוא הדין בכל אותם מקרים שבהם פועל צד מן הצדדים בדרך אחרת על מנת להתחמק מתשלום דמי התיווך, למשל ע"י העסקת 'מתווך קש'". על הלכה זו חזר בית המשפט העליון לאחרונה בע"א 5786/15 אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובנין בע"מ נ' ברוך חסן (3.9.2017), שדנה בדמי תיווך בתחום העסקי.

באשר לחובות המוטלות על המתווך עצמו, מורה המחוקק בסעיף  8(א) לחוק כי "מתווך במקרקעין, יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוח כל מידע שיש בידו בעניין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך" ובסעיף 8(ב) לחוק נקבע כי "במילוי תפקידו יפעל מתווך במקרקעין במיומנות ובסבירות וינקוט אמצעים הראויים בנסיבות העניין, לקבלת מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך". 

(1)- טענת מצג שווא בדבר 'בלעדיות' לתובע מטעם המוכר

ייאמר כבר עתה, כי אני דוחה את טענת הנתבע, לפיה התובע הציג בפניו מצג שווא ולפיו לתובע זכות בלעדיות לתווך ביחס למגרש דנן. טענה זו נטענה בעלמא, ללא כל תמיכה ראייתית, ואף לא נמצא לה כל עיגון בכתב ההתחייבות, שאילו הייתה קיימת, סביר להניח כי הדבר היה מוצא את  ביטויו בכתב ההתחייבות עצמו. יודגש כי הנתבע בעצמו העיד כי, הוא חתם בעבר על לא מעט כתבי התחייבות לתשלום דמי תיווך וכי תחום זה מוכר לו מקרוב. לאור זאת, די בחתימת הנתבע על כתב ההתחייבות, כדי להטיל עליו חובה לתשלום דמי התיווך עבור שירותי התיווך שקיבל מהמתווך,ובלבד שיוכח שהמתווך היה "הגורם היעיל" בעסקה, כאשר בהעדר הוכחה לקיומו של הסכם בלעדיות בין המתווך למוכר, חובת התשלום על הקונה (הנתבע דכאן) ששכר את שירותי המתווך, בעינה עומדת. עוד אוסיף, כי אף כאשר נחקר הנתבע בעניין זה, לא מסר הלה גרסה ברורה וחד משמעית, ממנה לא ניתן ללמוד כי התובע הטעה אותו בעניין הבלעדיות, כטענתו (ראו עדות הנתבע בעמ' 50, ש' 10-18).

(2)- האם התובע היה הגורם היעיל בעסקה?

כבר עמדנו על כך, שטענת הנתבע היא כי מלבד הצבעה על המגרש, לא עשו התובעים פעולות אפקטיביות לסגירת העסקה. מה גם, שאלמוג היה הגורם הדומיננטי שקידם את העסקה, הוא ניהל מו"מ מתקם עם המוכר, גייס משקיע נוסף בשם דניאל שטרית ואף התעתד לחתום על טיוטת הסכם עם המוכר בקשר למגרש הנ"ל – כך לטענת הנתבע. בגין פועלו להוצאת העסקה לפועל ובגין ויתור על זכויותיו במגרש מול הבעלים, שילם הנתבע לאלמוג סכומי כסף נכבדים. משום כל אלה, סבור הנתבע כי התובעים לא היו "הגורם היעיל" בעסקה ולכן אין הם זכאים לעמלת תיווך מהנתבע.  

ייאמר כבר עתה, כי איני מסכימה עם עמדת הנתבע בעניין זה, ואבאר. 

בענייננו, עולה מחומר הראיות שהונח לפניי ועדות הנתבע בפרט, כי הנתבע התוודע לדבר קיומו של המגרש דרך התובע בלבד, אשר הציג את המגרש בפני הנתבע, יצר קשר טלפוני עם הורוביץ, נציג המוכר, ואף הפגיש את הנתבע עמו. לכך מצאתי ביסוס ראייתי למכביר הן בתמלול הקלטות שצורפו ע"י התובעים והן בעדות הנתבע עצמו. 

התובע נשאל בחקירה נגדית מדוע הינו "הגורם היעיל" בעסקה והלה השיב: "אני פניתי לבעלים, הגעתי אל הורוביץ. איתרתי את המגרש, הגעתי להורוביץ ודיברתי איתו אם יש לו עניין למכור את המגרש והוא אמר לי כן שאם הוא יקבל הצעה של 100,000-110,000 ₪ וככל שהתקדמנו, הוא אמר לי תביא בן אדם ונתקדם. אמרתי לו שאני אבדוק וואלי (צ.ל. אולי- ש.נ.) יש לי מישהו בשבילו, הוא אמר לי תעדכן אותי שהוא ברמה של מו"מ מתקדם בטיוטות" (עמ' 33, ש' 18-22). כן העיד התובע באשר לפעולות שעשה לקידום העסקה בציינו כי :  "... פה עשיתי פעולה גדולה, אני סגרתי להם את הפאזל, הוא היה מטעם בשבילם. הם עדכנו את אלמוג מימון וסגרו את כל העסקה כשאני הייתי ב-17 לחודש אצל הורוביץ וב- 25 הוא אומר לי שהאיש שמחזיק בעסקה נמצא פה והכל גמור ויש מועד לחתימה" (עמ' 34, ש' 27-32). עוד מסר התובע בעדותו בפניי כי "אני איתרתי את המגרש, פניתי להורוביץ, הוא אמר לי שיכול להיות שהוא ימכור וזה בטיוטות, הוא רוצה שיהיה לו מישהו בצנרת שאם יקרה פנצ'ר . כלומר העסקה הגיעה למצב שהיא בשלה אבל צריך את הבן אדם הנכון כדי שיביא את הכסף. אני פניתי לבן אדם הכי נכון, פניתי אל הנתבע והוא חיפש מגרשים באותה תקופה היה מכרז של העירייה והוא אמר שהוא חייב לקחת משהו ושאילן אמר לי שהוא בטיוטות אמרתי לו אין מצב שנלך, הוא אמר לי בוא למשרד. הגעתי אליו למשרד ושם עשינו שיחה להורוביץ שהיא מוקלטת, הוא אמר לאילן שהוא בא לתת לו 100,000 ₪ עכשיו לסגור את העניין, זה מה שהיה חסר לו באותו רגע. הוא לקח את מס' הטלפון של הנתבע ובסביבות שעה 14.00 הוא חייג אליו ואמר לו להגיע ללא המתווך, למה? כי הוא לא רצה לשלם תיווך. יורם אמר לי תגיע, אבל ברגע שהוא הגיע לשם והבין שהוא יכול לגמור את העסקה ..." (עמ' 35, ש' 4-12).

בחקירה נגדית, אישר הנתבע את גרסת התובע, לפיה ידע הנתבע על קיומו של המגרש, לראשונה, רק מהתובע וכי לפני פניית התובע אליו, כמתווך, כלל לא ידע הנתבע על המגרש דנן (עמ' 48, ש' 1-2).כאשר נשאל בחקירה נגדית מתי שמע על המגרש לפני הפגישה עם אלמוג, השיב הנתבע "רק דרך בן ששון- התובע" (עמ' 49, ש' 11-12). לפיכך, לא יכול להיות ספק בנסיבות העניין, כי אלמלא יידע התובע את הנתבע על אודות המגרש האמור, לא היה הנתבע יודע על קיומו ורצון הבעלים למכור.

עוד אישר הנתבע בפה מלא, כי התובע הפגיש בינו לבין הורוביץ, כי התובע אכן התלווה אל הנתבע למשרדי המוכר (בינוי ושיכון) בת"א לפגישה עם הורוביץ מטעם המוכר, ברם זה האחרון מנע את כניסת התובע לפגישה עם הנתבע וסירב שהתובע יהיה נוכח בפגישה וייקח חלק בה ולכן התובע התבקש להמתין מחוץ לחדר (עמ' 48, ש' 13-22). משכך, לא יכולה להיות מחלוקת, כי היוודעות הנתבע לראשונה עם המגרש הייתה תוצאה של פועלו של התובע. אלא מאי, באופן תמוה, נמצא כי דווקא לטענתו המהותית של התובע, ולפיה בפגישה הראשונה שהתקיימה עם הורוביץ, ביקש האחרון להוציא את התובע מהחדר במטרה שלא לשלם לו דמי תיווך, וכן לטענה כי הנתבע בעצמו התחייב לשלם דמי תיווך לתובע גם עבור המוכר, כלל לא השיב הנתבע ולא מסר גרסה נגדית, ובמענה לשאלון שהופנה אליו בנושא זה, השיב כי אינו זוכר (ראו: ת/1 ; שאלות ותשובות י"ט – כ"ט).

כן עלה מחומר הראיות, כי הן התובע והן הנתבע ידעו כבר במעמד השיחה הראשונה עם הורוביץ, כי המוכר נמצא בשלבי משא ומתן מתקדמים, כולל החלפת טיוטות הסכם, עם גורם אחר. נתון זה  היווה את נקודת המוצא לניסוח כתב ההתחייבות בין התובע לנתבע, באופן המטיל חובת תשלום דמי תיווך על הקונה-הנתבע, גם אם הוא בעצמו או מישהו אחר בשמו או שותף עמו יקנו את הנכס מהמוכר- אך גם כן מיזם או נציגו, כפי שקרה בפועל בענייננו. כן התחייב הנתבע לשלם דמי תיווך עבור כל עסקה אחרת או נוספת שתיעשה עם המוכר, כעולה מכתב ההתחייבות. בהקשר זה יצוין, כי עדות הנתבע בדבר הידיעה שלו אודות מו"מ שנוהל במקביל עם גורם אחר, לא הייתה מהימנה, וזאת בלשון המעטה. במענה לשאלון שהופנה אליו, השיב הנתבע כי הוא לא זוכר אם התובע יידע אותו כי מתנהל מו"מ כבר ביום 16.2.14, עוד לפני שחתם על כתב ההתחייבות ביום 17.2.14, וזאת בניגוד לעדותו בפניי ולפיה הכחיש הנתבע כי התובע עדכן אותו שמתנהל מו"מ עם אדם אחר (עדות הנתבע בעמ' 50, ש' 4-9 ובעמ' 34, ש' 18-26). כאשר עומת עם העולה מתמלול ההקלטות שצורפו ע"י התובע והמחזקים את גרסת האחרון בעניין זה, הודה הנתבע כי כבר בשיחה הראשונה שניהל עם הורוביץ, נציג המוכר, בקשר למגרש הנ"ל, ידע הנתבע כי אכן מתנהל מו"מ עם אחרים ["ש. ז"א שבאותו זמן של השיחה ידעת שמתנהל משא ומתן עם אחרים. ת. כן" ; ראו מלוא עדות הנתבע בעמ' 50, ש' 24-36 ועמ' 51, ש' 1-24). הגרסה המתפתלת שמסר הנתבע בנקודה מהותית זו, ממעיטה מהערכת מהימנות עדותו, זאת בנוסף להתרשמותי הישירה והבלתי אמצעית ולפיה ניסה הנתבע לחמוק מתשלום דמי התיווך לתובעים ע"י פעילות באפיקים שונים, כפי שעוד יפורט בהמשך.

על האמור יש להוסיף, כי עיון בתמלילי ההקלטות מעלה כי עוד לפני החתימה על כתב ההתחייבות ניהלו הצדדים שיחה, שבמהלכה הציע התובע לנתבע את המגרש שבדנן, וכן מסר לו את פרטי העסקה כמגרש בשטח של כ- 3.6 דונם המיועד לבנייה של כ-58 יחידות. מאותה שיחה עולות שתי נקודות עיקריות: האחת - התובע הוא זה שפנה אל הורוביץ (טלפונית) ובעקבות השיחה עמו פעל התובע כדי להפגיש בין הנתבע לבין הורוביץ, כאשר כבר באותה שיחה דובר על סכום העסקה העומד על כ-110 אלף ₪ בגין כל יח"ד. נקודה שנייה- כבר במעמד השיחה האמורה, עוד לפני החתימה על כתב ההתחייבות, יידע התובע את הנתבע כי אדם נוסף נמצא במשא ומתן מתקדם עם הורוביץ, שלא הגיע אל המוכר דרך התובע ואף אינו מוכר לו עד כה (ראו: הקלטה 1 מיום 16.2.14 שעה 19:08 עמ' 1). עוד עלה מאותה שיחה, כי דווקא התובע הוא זה שהציע לנסוע יום למחרת להורוביץ למשרדו בת"א, בעוד שהנתבע תהה על סמך מה אפשר לנסוע אליו, והציע שתחילה תבוצע שיחה טלפונית כדי לבחון אם הדבר מתאים בכלל. והנה באותו יום בשעות הערב (שעה 20:59) התקשר התובע לנתבע ועדכן אותו, שהוא התקשר להורוביץ וזה האחרון מסר לו כי הוא יהיה מעוניין להתקדם בעסקה לפי מחיר של 100 אלף עד 110 אלף ₪ ואף הציע להיפגש עמו במשרדו בת"א יום למחרת. אלא שהנתבע העדיף, כי תיערך שיחה טלפונית עם הורוביץ ממשרד התובע (הקלטה מס' 2, עמ' 3). ואכן, ביום 17.2.14 בשעה 8:11 (הקלטה מס' 3) תועדה הקלטה נוספת בין התובע להורוביץ, אותה יזם התובע ביחס לאותה עסקה, לפני הפגישה המתוכננת לאותו היום, כאשר בהקלטה זו נשמע הורוביץ מציין בריש גלי בפני התובע, כי הוא כבר נמצא במשא ומתן עם גורם אחר והוא מביא את זה לידיעת התובע והלקוח מטעמו מראש. באותה שיחה, מציג התובע בפני הורוביץ כי עתה יש לו לקוח אחר עם הצעה של 90 אלף ליח"ד, אלא שהורוביץ משיב לו  "בוא נחכה בינתיים. אמרתי לך גם שאני כרגע מנהל משא ומתן על מחיר טוב, אז בוא אני אהיה איתך בקשר. אם לא ייחתם בשבוע הקרוב אז אני אהיה איתך בקשר ואני אעדכן אותך מה קורה" (הקלטה מס' 3, עמ' 6, ש' 16-18). חרף זאת, ביקש התובע לבחון עם הנתבע שמא ניתן יהיה לשפר את ההצעה, ולכך השיב הורוביץ "אלף, לשפר הצעה זה תמיד טוב. אני אמרתי לך. אבל קודם כל, למען ההגינות אני בטיוטות עם מישהו, ובטיוטות, בכל מקרה לא הייתי מכניס מישהו אחר כרגע, אני פשוט רוצה שאם יתפוצץ חלילה, וכבר קרו לי דברים שמתפוצץ משהו, אז שיהיה לי משהו ב'צנרת'". עוד הוסיף הורוביץ, כי בהצעה האחרת מדובר על סכום של כ- 100 אלף ליח"ד (שם, ש' 23-28). עיננו הרואות, כי עד לשיחה זו ציין הורוביץ, כי אין טעם לעת הזו לקיים פגישה עם לקוחו של התובע (הנתבע), כי כבר יש רוכש פוטנציאלי אחר שנמצא בשלב מתקדם עם החלפת טיוטות, אך הלה לא פסל את היתכנות חידוש המגעים במידה והמשא ומתן עם הגורם האחר לא יעלה יפה, ובפועל נמצא כי אכן התקיימה פגישה כזו במקביל לאותם מגעים.

ברם, באותו היום (17.2.14 שעה 09:01) הוקלטה שיחה נוספת בין התובע לנתבע, במסגרתה ביקש הנתבע מהתובע לנסות ולשכנע את המוכר בסכום של 90 אלף ליח"ד, אך התובע הבהיר לו כי הצעה זו נופלת מסכום ההצעה שביחס אליה מתנהל מו"מ מתקדם עם רוכש אחר, ורק במידה והמו"מ לא יצליח, יחודשו המגעים עם הנתבע (ראו תמלול הקלטה מס' 4). בשעה 10:22 לאותו היום (הקלטה מס' 5), יזם התובע בנוכחות הנתבע שיחה נוספת עם הורוביץ, במהלכה ציין הנתבע בפניו כי הוא מעוניין במגרש, אלא שהורוביץ ניסה לוודא שהנתבע אכן יודע שהוא כבר נמצא במו"מ ברמה של החלפת טיוטות והנתבע אישר זאת בריש גלי (ראו תמלול הקלטה מס' 5, עמ' 10 ש' 1-12). אלא שכאן, הורוביץ הביע נכונות לשמוע את הצעת הנתבע, וזה האחרון ציין בפניו כי "אני מוכן לשלם 100,000 ₪ ליחידה, ומבחינתי אפשר לחתום על חוזה עוד היום". או אז, החליפו הנתבע והורוביץ פרטים להמשך ההתקשרות, כאשר הורוביץ מציין בפני הנתבע כי ישוב אליו בהמשך ויעדכן אותו היכן הדברים עומדים עם הרוכש האחר (עמ' 10, ש' 13-28).

פגישה זו אכן התקיימה בפועל בין הנתבע לבין הורוביץ, בתיווכו של התובע. אלא מכאן חלה תפנית בעסקה. הנתבע בעצמו אישר במענה לשאלון שהופנה אליו, כי בפגישה זו ביקש הורוביץ שהתובע יישאר מחוץ לחדרו (ת/1 ; שאלה ותשובה כ"ה). דרישה שסיבתה התבררה לאחר מכן. שוכנעתי, כי בניגוד לטענות הנתבע, זהות הגורם האחר שניהל מו"מ מקביל עם המוכר נודעה לו, למצער, כבר במעמד הפגישה הראשונה עם הורוביץ. תימוכין לכך מצאתי בתמליל השיחות וכן בחקירתו הנגדית של הנתבע ובעניין זה אני מפנה לעדותו בעמ' 49, ש' 18-21 ובעמ' 51, ש' 1-20. לא שוכנעתי, כי המגעים בין אלמוג לבין בן שמעון (סוכן המכירות של חברת הנתבע) היו תולדה של 'מפגש אקראי', כפי שאלמוג, בן שמעון והנתבע ניסו לטעון, אלא הם תולדה של הפגישה שהתקיימה בין הנתבע לבין הורוביץ וממנה כאמור הוצא התובע ולא נטל בה חלק לבקשת הורוביץ ובהסכמת הנתבע.עדויותיהם של בן שמעון, הורוביץ ואלמוג בעניין זה לא הותירו עליי רושם מהימן.

אלמוג העיד בפניי אודות השתלשלות העניינים ומצאתי כי עדותו מחזקת, הלכה למעשה, את גרסת התובע, ולפיה עד לאותו מועד, כל שהיה לאלמוג הוא טיוטת הסכם בלבד שלא השתכללה לכדי הסכם מחייב, וכדבריו "אני התחלתי להתעסק ביזמות, הגיע אליי בחור מת"א בשם רפי לא זוכר את שמו המלא, הוא מתווך שעובד מול שיכון ובינוי, הוא אמר שיש מגרש בעפולה ואם אני מעוניין לקנות, אמרתי לו שכן. נכנסנו למשא ומתן מתקדם, הגעתי למשרדי החברה. שהגעתי הביתה קיבלתי רגליים קרות, מדובר בעסקה גדולה קרוב ל- 5-6 מיליון שקל, יש לי לקוח במשרד בשם דניאל שטרית, אמרתי לו שאני רוצה שהוא יכנס איתי, הוא אמר לי שהוא לא בנה אף פעם בעפולה. חודש לפני כן רכשתי דירה מהנתבע ברח' וולפסון ונוצר בינינו קשר. הלכתי לבנק באיזו סיטואציה וראיתי את הסוכן של הנתבע ואמרתי לי שיש לי הצעה טובה לבוס שלו, הוא אמר לי תעלה לאוטו לנעלה אליו, נראה לי שזה היה יומיים לפני החתימה על החוזה של שיכון ובינוי. הגעתי למשרדו של הנתבע, סיפרתי לו, הוא אמר לי שאני לא יכול לעשות את העסקה כי כבר קנו אותה, אמרתי לו אני קניתי, הוא אמר לי תראה לי, הוצאתי לו את המסמכים ושיש לי חוזה. אז הגענו להסכמות כפי שהגענו באותה סיטואציה" (עמ' 22, ש' 20-31). לשאלת ביהמ"ש, האם היה בינו לבין הנתבע הסכם, השיב אלמוג כי "היה הסכם בעל פה" (עמ' 26, ש' 16-28). ללמדך- כבר באותו מפגש, סוכם בין אלמוג לבין הנתבע ללכת בדרך של עסקה אחרת ששונה במאפייניה מעסקת מכר רגילה, ולפיה הטיוטה שבין המוכר לאלמוג ביחס למגרש תהפוך בשלב הסופי של ההתקשרות להסכם בין שטרית, השותף העסקי שגויס ע"י אלמוג לעסקה, לבין הנתבע, כקבלן בניה שיחבור אל שטרית, כאשר ההסכם ייחתם פורמאלית תחת שמה של 'חברה בהקמה'. עוד מסר אלמוג בעדותו, כי בתחילה הוא לא שילם תמורה בגין העסקה, אלא רק חתם על הסכם (עמ' 23, ש' 9-16) ובאותו שלב טרם הועברו אליו הזכויות במגרש.

לפי עדות אלמוג בפניי, פניותיו לבעלי עסקים שונים בעפולה ע"מ להיכנס עמו בשותפות לרכישת המגרש, נעשתה בחלקה עוד לפני החתימה על ההסכם עם הנתבע, ובחלקה האחר כאשר כבר היה לו הסכם ביד (עמ' 23, ש' 5 ואילך ועמ' 24, ש' 6-27). עוד אישר אלמוג במהלך עדותו, כי פנייתו אל הנתבע הייתה לאחר שכבר פנה לאנשי עסקים אחרים ועניין אותם במגרש, אך לא הצליח להגיע עימם להסכמות ["כן, או במקביל יכול להיות" (עמ' 27, ש' 4-7)]. כן ציין אלמוג בעדותו, כי במעמד החתימה על ההסכם הראשון הוא בעצמו היה הקונה –בכובעו כחברה בהקמה- ואילו בחוזה הסופי עם המוכר, צורפו רק שמות החברות של הנתבע ושל שטרית, ללא שהיה אלמוג צד להסכם כלל ועיקר, זאת לאחר ששולם לו סכום של 560 אלף ₪, כשלשיטתו סכום זה אינו מהווה דמי תיווך, שכן אין הוא מתווך, אלא סכום זה שולם לו עבור השותפות שלו בכובעו כיזם (עמ' 24, ש' 3-5, עמ' 25, עמ' 26 ש' 1-14 ועמ' 28, ש' 8-23). גם בן שמעון מטעם הנתבע אישר, למעשה, כי כבר במעמד פניית אלמוג אליו "הוא רצה לעניין את החברה כשותפה לרכישת המגרש" (עמ' 42 לפרט'). ברם, לא שוכנעתי מגרסת אלמוג ובן שמעון, כי המפגש ביניהם היה אקראי, כטענתם, והתרשמתי כי המפגש ביניהם נולד עקב המפגש שיזם התובע בין הנתבע לבין הורוביץ שממנו נגדע התובע כאמור - ולא בכדי.

לדידי, תיאור המפגש בין אלמוג לבין הנתבע כ'אקראי' נועד להדוף את גרסת התובע, כי פגישה זו הייתה תולדה של מידע שזרם מן המוכר, באמצעות נציגו הורוביץ, אל אלמוג, בשלב שטיוטת ההסכם שאלמוג היה כבר חתום עליה, לא הייתה יכולה להשתכלל לכדי הסכם מחייב, אלמלא ימצא אלמוג משקיע נוסף שייכנס לעסקה כשותף, כאשר אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין פעולות התובע כמתווך ביחס לשירותי התיווך שהוסכם כי יעניק לקונה-הנתבע, לבין ההסכם שנחתם בסופו של יום בין המוכר לנתבע, היזם או נציגיהם - כשותף.

מעבר לאמור יצוין, כי סמיכות הזמנים בין החתימה על כתב ההתחייבות, קיום הפגישות, תיאום המהלכים וחילופי הדברים העולים מתמלילי השיחות בין התובע לנתבע וכן מול אלמוג והורוביץ, לבין מועד החתימה על ההסכם לרכישת המגרש ע"י הנתבע, תוך פרק זמן קצר של כשבועיים ימים בלבד, פועלים לטובת התובע, ויש בהם כדי ללמד על מאמציו כמתווך בעסקה האמורה, וכן להעיד על כך שהוא היה מעורה במגעים בין הנתבע, אלמוג והורוביץ, עד לשלב מסוים לפני שהוא הודר ממנה בנסיבות אליהן אתייחס בהמשך.

באשר למידת הדמיון בין ההצעה המקורית של התובע לבין החוזה הסופי שנחתם בינו לבין המוכר- הנתבע פתח את המו"מ עם הצעה לתשלום סך של 110 אלף ₪ ליחידת דיור, כאשר ידוע היה שהעסקה מתייחסת ל- 58 יח"ד, וניסה להפחית בהמשך את ההצעה ל- 100 אלף ₪ או ל-90 אלף ₪, ובכך נע סכום העסקה מבחינת הנתבע בין 6 מיליון ו-380 אלף ₪ לבין 5 מיליון ו- 220 אלף ₪. בסופו של יום, הנתבע התקשר בעסקת קומבינציה כשותף עם אחרים, כאשר התמורה החוזית המוסדרת בהסכם עמדה ע"ס 5 מיליון ו- 394 אלף ₪. לטענת הנתבע בדבר חלוקה במימון, כשחלקו עמד רק על 60%, לא מצאתי חיזוק ראייתי בהסכם עצמו ולא בדיווח לרשות המסים. משכך, דומה כי הקרבה בתנאי התשלום עודנה מתקיימת, כאשר בפסיקה נקבע לעניין זה כי "קשה אמנם להגדיר ולקבוע על סמך הגדרה זו את כל המקרים בהם תנאי זה מתמלא" (ע"א 294/76 הנ"ל), והמקרה הנוכחי מהווה דוגמא למקרים כגון אלה. בהינתן האמור, איני מקבלת את שיטת חישוב דמי התיווך אליה הפנה ב"כ הנתבע בסיכומיו ועליה אעמוד בהמשך הדברים.

הנה כי כן, מחומר הראיות שבפניי עולה כי התובע הוא זה שהפגיש בין הנתבע למוכר, באמצעות נציגו הורוביץ; הנתבע חתם על כתב התחייבות בו הוא לקח על עצמו עול הנשיאה בדמי תיווך באופן, במתווה ובתנאים שהוסכם עליהם בגוף כתב ההתחייבות, בדגש על כך שנוסח כתב ההתחייבות נערך ונחתם לאחר שהתקיימו שיחות של הנתבע עם המוכר ולאחר שידע הנתבע-הקונה שקיים מו"מ מתקדם עם גורם אחר בקשר למגרש, והתחייב לשלם דמי תיווך גם במצב שבו הוא יקנה את הנכס מן המוכר או מהיזם או מנציגיהם ואף התחייב לשלם את חלקו של המוכר בדמי התיווך גם עבור כל עסקה אחרת ו/או נוספת שתיערך עם המוכר (בתנאים שנקבעו שם); הנתבע נכנס למהלכי התיווך ביודעין כי כבר מתנהל מו"מ עם גורם אחר, שנמצא כאמור בשלב מתקדם, ואף לאחר שנודעה לו זהות הגורם המתקשר, הוא פנה מיוזמתו לתובע ועדכן אותו בכך. הן התובע -המתווך מטעם הקונה- והן הנתבע -הקונה- ידעו אודות המשא ומתן המתנהל בין המוכר לבין אחר, וחרף זאת בחרו להתקשר בהסכם תיווך בנוסח כתב ההתחייבות האמור. הנתבע, איש עסקים ממולח בתחום הבניה, העיד על עצמו כמי שבקיא בתחום דיני התיווך, וככזה יש לראות בחתימתו על הסכם התיווך בנסיבות המתוארות לעיל ובנוסח האמור, כמהווה ידיעה והסכמה מלאים וחופשיים להתחייבותו כלפי התובע-המתווך, שאת שירותיו הוא שכר. משום כך, סבורני על סמך מבחנים אלה, כי ניתן לראות בתובע "הגורם היעיל" בעסקה מושא התביעה, כך שאלמלא התובע שהציג את המגרש לנתבע, נתוניו, הציע להורוביץ את המחיר, יזם את המפגש הראשון בין הנתבע לבין הורוביץ, נציג המוכר, במשרדו של האחרון, לא הייתה נרקמת בסופו של יום עסקת המכר ביחס למגרש (ובאשר להיותה עסקה מסוג אחר אתייחס בהמשך). שוכנעתי, כי מעשיו של התובע כמתווך היוו את הגורם שיצר את הקשר שנכרת לבסוף בין הצדדים לעסקה, כאשר הוא היה החוליה הראשונה בשרשרת הנסיבתית שהביאה להשלמת העסקה, ופעולותיו מול המוכר, ויצירת המגע עמו, הצמיחו את מערכת היחסים שהולידה את השלב השני, קרי המגעים הישירים בין הנתבע לבין המוכר, ואלה הצמיחו את המפגש של הנתבע עם אלמוג, חרף הניסיון המדומה באצטלה של אקראיות – שאינו מתיישב עם מסכת הראיות שבתיק והכשל הלוגי בעדותו של הורוביץ, שאינה עומדת במבחן השכל הישר והגיונם של דברים. זיקה זו בין שני השלבים מקימה, לעניות דעתי, לתובע את הזכאות לדמי תיווך מהנתבע.

(3)- האם סוכלו מאמציו של התובע כמתווך והאם יש בכניסת הנתבע כשותף לעסקה כדי לבטל את הסיבתיות שבפעולות התובע כמתווך?

ההלכה הפסוקה קובעת, כי "יש נסיבות אחרות שאף הן מצדיקות תביעה לדמי תיווך... אם הצד שהזמין את התווך מתמיד ברצונו להביא להשלמת העיסקה והמתווך מצדו עושה את המוטל עליו כדי לקדם את העיסקה, כי אז יש לאפשר לו להשלים את המלאכה ולהביא את העיסקה לידי גמר... אני סבור כי צד המזמין מתווך לפעול עבורו כדי לרכוש נכס מסוים והמתווך עושה את המוטל עליו כדי לקדם את העסקה כי אז יש להניח מכללא כי הצד המזמין הסכים מראש לאפשר למתווך להשלים את מלאכתו, אלא אם חזר בו המזמין מהעיסקה ואין לו עוד ענין בה" (ע"א 294/76 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים סביון נ' פסרמן (7.12.1976)). לכן נפסק, כי "במקרים כאלה, כאשר מתווך שהיה פעיל בשלב מסוים וקישר בין הצדדים בעניין עיסקה מסויימת, ולא היה בתמונה, כאשר נסתיימה העיסקה, יש לבדוק את כל הנסיבות כדי לקבוע, אם היה ניתוק ממשי בין שני השלבים", כאשר במקרים כאלה משך הזמן אינו מכריע כשיש בפעולות התיווך שנעשו עד לאותו שלב כדי להספיק כדי ששכרו של המתווך לא יתקפח (ע"א 185/80 פרזות בע"מ נ' זקן (5.8.1981)).

בעדותו בפניי נחקר התובע לעניין טענותיו בדבר הכשלתו בתפקידו כמתווך והלה מסר, כיהורוביץ התנגד שהוא יכנס לתמונה כמתווך ואולם, "אח"כ יורם [הנתבע – ש.נ.] שיתף פעולה איתם" (עמ' 35, ש' 15-24). התובע גם נשאל לעניין חילופי הדברים בינו לבין הנתבע, שלשיטת האחרון, מהווים הוכחה לכך, שהוא לא התחמק מתשלום עמלת התיווך ולא הכשיל את התובע מלהיות "הגורם היעיל" בעסקה, באשר הוא נתן לתובע הזדמנות לסגור את העסקה, ובעניין זה השיב התובע: "שיורם אמר לי את זה הוא כבר סגר את העסקה ... שהוא התקשר אליי ב – 25 הבנתי שהוא לא מתכוון לשלם ולא רוצה לעשות את העסקה דרכי. ידעתי שהוא לא ישלם לי את העמלה והוא לא מתכוון לשלם. אני ניסיתי להביא אותו למצב שהוא כן ישלם ולכן הכנתי את הרקע כמו שעכשיו אני צריך את זה לביהמ"ש, שיהיו לי הוכחות לביהמ"ש ומאותו רגע הפכתי להיות מקליט סדרתי". (עמ' 36, ש' 21-31 ; ראו גם עדות התובע בעמ' 38, ש' 19-23).

והנה דווקא בנקודה זו, מצאתי דופי שדבק בהתנהלותם של שני הצדדים, שאינו שולל לטעמי את דרישת התובע לתשלום דמי התיווך, אך מחייב הפחתת סכום עמלת התיווך לה הוא זכאי. זאת, אחר ששוכנעתי בקיומו של תיאום מהלכים בין התובע והנתבע, עד לנקודת זמן מסוימת, כאשר תיאום מהלכים זה הינו מקרה שקיים בינו לבין המקרים שנדונו בפסיקה, שוני המצדיק התייחסות ובחינה נוספים, ואבהיר.

כפי שעולה מתמלילי הקלטות, התובע ידע בזמן אמת כי אלמוג אורג עסקה בדמות של שותפות, כיזם, כי הוא חיפש שותפים להוצאת העסקה מן הכוח אל הפועל, והתובע אף דאג שהשיחות שנוהלו בעניין זה, יתועדו בזמן אמת. מנגד, גם הנתבע, כמזמין שירותי תיווך, ידע מקרוב אודות ההתפתחויות, ההצעות שהוחלפו והעומדות על הפרק, משמעות החבירה לאלמוג בשותפות למימוש עסקת המכר,  באופן שיהפוך את עסקת המכר מעסקת תיווך רגילה בעקבותיה ובתומה ירכוש את הזכויות במגרש, לעסקת שותפות/יזמות או קומבינציה של קונה את הזכויות במגרש מן המוכר, כאשר השותפות בין השותפים תתחלק ביניהם באחוזים מסוימים תחת המטריה של 'חברה בהקמה'. האחד אומר (הנתבע) תביא לי את העסקה ואשלם לך דמי תיווך, ובין לבין פועל וחותם על הסכם לרכישת המגרש כשותף, והשני אומר (התובע) אם אתה רוצה לקחת את העסקה כשותף תדאג שתשולם לי עמלת תיווך, או אל תיקח את העסקה כשותף ותמתין שאני אביא לך את העסקה כעסקת מכר בתיווך רגילה, ואף מעלה אפשרות שהוא בעצמו ייכנס לעסקה. אבהיר את הדברים דווקא מתוך ההקלטות שצירף התובע, תוך שיודגש כבר כאן, שאין בידי לקבל את הכחשת התובע, כי לא ניסה להכשיל את אלמוג וכי הוא לא ידע בזמן אמת על ניסיונם של אלמוג ושטרית לחבור כשותפים עם הנתבע לכריתת עסקת מכר בנוגע למגרש נשוא הדיון.

שלב נוסף בו תועדו השיחות בין המעורבים הוא מיום 25.2.14 (הקלטה מס' 9) בהן השתתפו אלמוג, התובע, הנתבע ובן שמעון. מהקלטה זו עולה, כי הנתבע ידע אף ידע שאלמוג הוא "בעל העסקה", והדבר הובא לידיעתו במעמד השיחה האמורה (שם, בעמ' 15 ש' 10-14). באותה פגישה, אף ביקש הנתבע מהתובע לשחרר אותו מהתחייבותו כלפיו כמתווך, כאשר אלמוג הסביר כי הוא כבר חתם על חוזה אל מול המוכר והעסקה סגורה וכי הוא הגיע בכדי להציע לנתבע הצעה מסוימת מאחר והוא אינו יכול לממן בעצמו את כל העסקה (ש' 21-28). במהלך השיחה, עורר התובע תהייה כיצד נוצר החיבור ביניהם דווקא בעת הזו, ואלמוג השיב כי הוא חתם אתמול (קרי ביום 24.2.14) על הסכם, לאחר שהשותף הנוסף שהיה לו (שרבט) יצא מהעסקה, זאת לאחר שהתקיים מפגש 'אקראי' עם בן שמעון בבנק שבעקבותיו נפגש אלמוג עם הנתבע בנושא המגרש (עמ' 16). משעמד התובע על כך, שיראו לו כיצד העסקה היא של אלמוג, חזר הנתבע וציין כי "העסקה היא שלו. הוא בטיוטת חוזה העסקה שלו" ואלמוג הוסיף כי "חתמתי, אני או מישהו מטעמי, תכף אני אראה לך את המסמכים". התובע מבקש לעמוד על פשר מעמדו בכל השתלשלות הדברים הזו, חזר אלמוג וציין כי הוא 'בעל העסקה' וכי כל שנותר הוא הצטרפות קבלן נוסף שיחבור לעסקה ולכך קיים היצע של מועמדים אפשריים והוא אף נוקב בשמותיהם (עמ' 17). התובע שב וביקש לברר מעמדו בעסקה, והנתבע השיב לו : "יש כאן בעיה. לא יכול לשלם פעמיים. אני לא יכול לשלם פעמיים" (עמ' 18, ש' 1-8). אלמוג הודה באותה שיחה כי אינו מתווך בעסקה, אלא "הבעלים" של העסקה שעליה הוא עמל כבר חצי שנה (ש' 9-12). התובע הפציר בנתבע להיאחז בעסקה ובנשימה אחת הא עמד על כך, שמעמדו כמתווך יישמר (שם, ש' 14-28). במהלך השיחה, אישר הנתבע כי מדובר בסכום עסקה  הזהה לסכום שהוא חפץ בו (פחות או יותר) (עמ' 19, ש' 1-4). התובע עמד שוב על תשלום עמלת התיווך שלו והנתבע סירב לכך וציין "לא זה לא פייר. אני יורד"ואף הסביר כי מאחר וכעת הוא נדרש לשלם יותר ממה שהוא היה אמור לשלם לתובע, אין הוא יכול לשאת בשני התשלומים (קרי תוספת תשלום במסגרת העסקה וכן תשלום דמי תיווך לתובע) (ראו בהרחבה עמ' 19, ש' 25-28 ועמ' 20-21). כן עלה מההקלטה, כי הנתבע עמד על כך שהתובע יוזמן לישיבה עם אלמוג וכי הדברים לא יתנהלו במחשכים וללא ידיעתו של התובע, והכל עוד לפני שהנתבע החליט להיכנס כשותף לעסקה (עמ' 21, ש' 26-28 ועמ' 22, ש' 1-3). באותו מעמד, קיבל התובע לידיו את מסמכי העסקה מאלמוג. במהלך השיחה, תהו התובע והנתבע כיצד הגיע אלמוג אל האחרון וככל הנראה הם לא ממש האמינו לסיפור המפגש האקראי עם בן שמעון. הנתבע ציין בפני התובע, כי ייתכן שהורוביץ הפנה את אלמוג אליו לאחר הפגישה שנערכה ביניהם (עמ' 2, ש' 25-28). לאורך השיחה הנ"ל, נשמע התובע עומד על קבלת עמלת התיווך, כך שאלמוג יסכים שהוא יוכנס לתוך המשוואה למשל ע"י הפחתת החלק הכספי של הנתבע בעסקה, על מנת שיוכל לשאת מולו בתשלום עמלת התיווך. לכך השיב אלמוג, שההחלטה נתונה בידיו של הנתבע אם להסכים לה, אם לאו, כאשר לאלמוג אין בעיה לאתר משקיע נוסף, זולת הנתבע. כן נשמע הנתבע אף מציע לתובע להיכנס בעצמו לעסקה, כך שהוא יהיה מעורב כמשווק ללא בלעדיות, הצעה לה הסכים התובע רק במידה ויוקנו לו זכויות בלעדיות, דבר שלא היה מקובל על הנתבע (עמ' 23-24 לתמליל, כן ראו תמליל הקלטה מס' 11, עמ' 43 ש' 5 ואילך). בהקשר זה יצוין כי לכל אורך התמלילים, ציין הנתבע בפני התובע כי אם הוא חפץ בכך, הנתבע ייסוג מהעסקה, אלא שדווקא התובע נשמע מפציר בו להיאחז בה, ובלבד שתימצא נוסחה מתאימה בה הוא יהיה חלק מהמשוואה (הכספית) כך שיוכל להפיק תמורה מהעסקה (דמי תיווך, משווק וכו' ; לדוגמא ראו תמלול הקלטה מס' 9 עמ' 25).

כן עלה מההקלטות, כי אלמוג והנתבע ציינו בפני התובע מפורשות שאם הוא יצליח בעצמו לסגור את העסקה מול הורוביץ (במקום אלמוג), אזי פתוחה הדרך בפניו לעשות כן ואף נשמעה מפיהם קריאה כי זכותו "להילחם" על העסקה אם הוא חפץ בה, אלא שהתובע נשמע אומר"אני אומר- תראה אני רוצה את העסקה. מה איכפת לי אם אתה לוקח אותה עם יורם" ולאחר מכן מוסיף ואומר "תראה, לא. אני אין לי בעיה. השאלה שלי- אני מעדיף לחסוך את הכל. תשלמו לי את העמלה שלי תהיו בריאים. מה אני צריך? מה זה מעניין אותי. הוא יש לו את הטיוטה, לשני. הרי הטיוטה ידוע שיש טיוטה" (הקלטה מס' 9 עמ' 27, ש' 9-10 וש' 18-20 ועמ' 28, ש' 1-3).

זאת ועוד, מההקלטה עלה כי התובע והנתבע ביקשו שהות של שעה על מנת שיוכלו לסגור ביניהם את נושא עמלת התיווך של התובע, עוד בטרם חתם הנתבע סופית על ההסכם עם המוכר ואלמוג, וזה האחרון הסכים לכך וציין מפורשות, כי ראוי שנושא עמלת התיווך יוסדר לפני כן, על מנת שלא תהיינה הפתעות בהמשך (עמ' 28, ש' 15-20).

זאת ועוד, ביום 25.2.14 נערכה שיחה נוספת בין התובע לנתבע (הקלטה מס' 11) וממנה עולה, כי לתובע הייתה ידיעה מלאה אודות 'המיזם' של אלמוג, קרי עסקה שלא דרך תיווך אלא מימון ושותפות, והתובע אף מציע פתרון: "נתפוס אותו ביחד איתנו. מה הבעיה" והדבר מוסבר על ידו: "אני אגיד לך איך. אתה מציע לו הצעה שאתה מכניס אותי בפנים. והוא לא צריך לדעת שאני בפנים. שלום על ישראל ותאמין לי". כאשר נשאל התובע מי צריך לשלם לו שכ"ט בסכום 100 אלף ₪, הוא השיב "אתה. אתה משלם לי וזהו", דבר שהנתבע סירב לו בשל הסיכון הכלכלי לו הוא עלול להיחשף (הקלטה מס' 11, עמ' 32-33). כן נמצא כי הנתבע מודה בחובת התשלום לתובע מכוח התחייבותו כלפיו (הקלטה מס' 11 , עמ' 34 ש' 3-7) ברם, ממאן לשלם מאחר ותשלום דמי התיווך יהפוך לבלתי כדאי מבחינה כלכלית, בשים לב לסכום ההצעה שניתנה על ידו לאלמוג ולמכלול נתוני העסקה (עמ' 34).

נושא תשלום העמלה המגיעה לתובע שב ועלה בשיחה בין האחרון לבין הנתבע ולצורך פתרון נושא זה מציע הנתבע: "בוא נעשה אחרת. אני אנסה ללכת איתו, הצלחתי -אתה הצלחת- מי שמביא אותי לאילן להחתים אותי- אני אלך איתו", אלא שדברים אלה לא היו מקובלים על התובע שאומר: "אתה צריך לקחת אותי בחשבון בעסקה", ולכך השיב הנתבע "אני לא מתכוון לשלם. אני אומר לך. אני יורד מהעסקה עכשיו. אתה אומר לו- אני הולך" (הקלטה מס' 11, עמ' 36). במהלך אותה שיחה, חזר הנתבע ואמר: "סיכמנו שאני הולך עם מי שמביא את העסקה?" והתובע ענה לו: "לא. סיכמנו שאתה מייבש אותו [הכוונה לאלמוג-ש.נ] ... הוא בא אליך כי אתה המפלט שלו ... אתה רוצה לגמור איתו? תוריד את החלק שלי? תגמור איתו" והנתבע השיב "אני לא יכול להוריד לו את החלק שלך" (עמ' 39-40).

ניתן לסכם עד כה ולומר, כי מתמלילי ההקלטות שלעיל עולה ברורות, כי העסקה עם אלמוג הייתה עסקת קומבינציה, בדמות שותפות או יזמות של מספר גורמים, כאשר הנתבע נכנס כשותף בעסקה האמורה. כן עולה כי הנתבע לא התכחש לחובת תשלום דמי התיווך לתובע, אך התקשה לעשות זאת נוכח חוסר הכדאיות הכלכלית הכרוכה בכך בשל העול הכספי שיוטל עליו גם בעניין תשלום התמורה המגיעה לאלמוג בגין העסקה, וניסיונו של הנתבע לדחוק באלמוג לשלם לתובע עמלת התיווך המגיעה לו כחלק מהעסקה, רק מוכיח זאת. ניסיונו של הנתבע להביא לכך, שעמלת התיווך של התובע תשולם לו כאמור כחלק מהעסקה לא צלח, לנוכח סירובו של אלמוג לשלם ישירות את העמלה לתובע, או למצער, להפחית עמלה זו מחלקו של אלמוג בעסקה. עוד עולה כי אלמוג והנתבע הציגו בפני התובע מצג ולפיו אלמוג אוחז בזכויות במגרש מאחר וכבר "סגר" את העסקה עם המוכר, וכל שנותר הוא איתור שותף שירכוש את זכויותיו של אלמוג, בלא שהוצגו אסמכתאות, כגון הסכם בכתב (במובחן מטיוטת הסכם), המאששות זאת.     

הנתבע טוען בסיכומיו, כי העמלה לא שולמה לתובעים משום שהם לא השכילו להביא לכך, שהנתבע ירכוש את המגרש באופן בלעדי ישירות מהמוכר והוא נאלץ בסופו של יום להיכנס כשותף עם שטרית לעסקה, שהינה שונה בתכלית השוני מזו שהתכוון אליה עת יתם על כתב ההתחייבות, כאשר עסקה זו הושלמה לטענתו ללא קשר לשירותי התיווך של התובעים.

ייאמר כבר כאן, כי אין בידי לקבל עמדה זו.

למקרא תמלילי השיחות בין בעלי הדין הניצים עולה ברורות, כי האפשרות שניתנה בידי התובע ע"י הנתבע להביא את העסקה אל האחרון באופן בלעדי הייתה פיקטיבית ומלאכותית, ואבהיר. 

מתמלילי השיחות ניתן ללמוד, כי הנתבע נתן בידי התובע חלון זמן נוסף על מנת שיהיה "הגורם היעיל" בעסקה, וכדבריו: "יש לך עד יום חמישי להביא לי את העיסקה קדימה, אם לא אני בחוץ" והתובע השיב לו: "עד יום חמישי זה לא מספיק, תן לי שבועיים אני אביא לך את העיסקה" ועל כך ענה לו הנתבע בחזרה: "תן לי עד יום חמישי בשעה 16:00 את העיסקה. תן לי את העיסקה, אני איתך" (הקלטה מס' 11, עמ' 53 ש' 3-13 וש' 21-26). הצדדים לא הגיעו להסכמה באשר לדרך המוצא לפתרון סוגיית עמלה התיווך, כאשר מחד גיסא נשמע הנתבע מאשר בהקלטות כי הוא היה צריך לקחת בחשבון בסכום ההצעה לאלמוג את חלקו של התובע (מראש) והוא לא עשה כן, ומאידך גיסא נשמע הנתבע אומר כי התובע לא הביא לו את העסקה ולכן אין הוא חב לו מאומה.

ביום 27.2.14 תועדה שיחה נוספת בין התובע לנתבע, לאחר שבליבם של התובעים קונן החשד כי העסקה בין הנתבע, אלמוג והמוכר כבר נחתמה באותו היום (תמליל הקלטה מס' 22). בשיחה זו, מתועד הנתבע אומר כי הוא "ירד" מהעסקה מחמת אי תשלום דמי התיווך לתובע, אף שאינו מחויב לעשות כן לגישתו (עמ' 97, ש' 2-20). הנתבע נשמע מופתע, כי החתימה אמורה להיות באותו יום שעה 17:00 משום שהוא ביטל את העסקה וכי במידה ויצליח התובע להביא לו את העסקה ביום ראשון, באופן בלעדי, יזכה האחרון לתשלום דמי התיווך (עמ' 98, ש' 10-14).

למקרא המשך תמלילי ההקלטות ממועד מאוחר יותר, 2.3.14, עולה כי נודע לתובעים ממנשה שרבט (הקלטה מס' 27) כי כבר ביום חמישי נסגרה העסקה עם הנתבע, תוך ששרבט מתאר את התמורה שקיבלאלמוג מהנתבע בעסקה (דירה וחצי שתימסר עם גמר בפרויקט) (ראו עמ' 155-157 ועמ' 159). בהמשך, שרבט יזם שיחה נוספת עם התובע ובה נשמע אומר לו, כי היום חותמים על העסקה (עמ' 171, ש' 24-28 ; כן ראו שיחה נוספת עם שרבט מיום 3.3.14 -הקלטה מס' 30).

באותו יום, 2.3.14, תועדה שיחה בין התובע לנתבע (הקלטה מס' 29) ובה נשמע התובע אומר לנתבע כי הורוביץ מתחמק מלענות על שיחותיו ואילו הנתבע מוסר לו, כי הורוביץ שוחח עמו היום ושאל אותו אם הוא מעוניין בעסקה, ואולם הנתבע דחה אותו ליום המחרת בטענה, כי יש לו בעיה עם  הכסף.

תיעודן של שיחות אלה מאשש את טענות התובע בדבר האופן בו עשה הנתבע כדי להכשילו מלהיות "הגורם היעיל" בעסקה, אך באותה נשימה הם מטילים דופי במידה מסוימת בהתנהלות התובע גם כן.

ההקלטה הבאה נערכה ביום 31.3.14 (הקלטה מס' 24), המתעדת שיחה בין התובעים לנתבע לאחר שכבר נחתמה העסקה בקשר למגרש ובה דורשים התובעים את דמי התיווך המגיעים להם לטענתם, בעוד שהנתבע מסרב לכך בטענה, כי העסקה נעשתה "דרך אנשים אחרים ... לא רשום על שם אדיר, רשום חברה בהקמה. זה הכול". התובעים רמזו בשיחה, כי הם הודרו מן העסקה בשל אי חוקיות שדבק בה, ובתשובה לכך ענההנתבע "כי רצו מישהו אחר... אלי לא יכל להשפיע על העסקה" (עמ' 126, ש' 6 ו- 28). בהמשך, נשמע הנתבע מתרץ את אי תשלום העמלה לתובעים בכך, שהוא כבר שילם דמי תיווך לאלמוג בסכום של 700 אלף ₪, אף שהאחרון אינו מתווך (עמ' 128). לאחר מכן, נשמע הנתבע מודה, כי אלמוג פנה אליו מאחר והתובע "קישר בינכם ובין הורוביץ" (ראו חילופי הדברים בהרחבה בעמ' 130). הנתבע אף עומת עם דבריו בשיחות קודמות עם התובע, ולפיהם הוא לא התעתד לחתום על העסקה, ובתשובה לכך מסר הנתבע (עמ' 131): "מה זה מי משלם? אני שותף פעיל בעיסקה ... הוא כתב חברה בהקמה, ואני נכנסתי. לסיפור הזה, אחרי שהוא כתב 'חברה בהקמה'. זה הסיפור " (ראו עמ' 144-145).

בכך לא תמה מסכת הראיות בתיק דנן. שרביט דני, אשר הוזמן כעד מטעם התביעה, אישר בעדותו בפניי כי אלמוג פנה אליו ראשון (לפני הנתבע) בהצעה להצטרף לעסקת הרכישה של המגרש, אשר כללה מימון ושותפות, אולם המו"מ ביניהם נכשל ואלמוג המשיך בחיפושיו אחר שותף אחר (עמ' 9, ש' 8-12 ועמ' 10, 6-23). עוד אישר שרבט, כי אלמוג לא הציג בפניו הסכם חתום עם המוכר, אף שטען בפניו כי כבר "סגר" את העסקה(עמ' 11, ש' 5-7). בכך, אישר למעשה שרבט את גרסת התובע ולפיה לא הציג אלמוג הסכם חתום עם המוכר.

גם הורוביץ זומן כעד מטעם התביעה, אך הלה לא הותיר עליי רושם מהימן, שכן בעדותו בפניי ניכר כי הוא  מתחמק ממתן  תשובות ענייניות באשר להשתלשלות הדברים בנוגע למכירת המגרש הנדון. במעמד חקירתו הראשית, מסר הורוביץ כי אינו זוכר איש מהמעורבים בעסקה (אלמוג מימון, התובע והנתבע) ורק את הנתבע הוא זיהה בפנים, כמו גם לא זכר את המפגש עם התובע והנתבע במשרדו וכלל  לא זכר אם שני האחרונים הגיעו אליו למשרד וכי ביקש מהתובע להמתין מחוץ לחדרו (עמ'   11, ש' 20-30 ועמ' 12, ש' 1-2).  זאת ועוד, הורוביץ לא זכר הסכם המכר מושא המגרש, מועד עריכת הסכם המכר ואף הכחיש כי ראה את החשבונית שהונפקה בגין התשלום שהועבר לאלמוג בסכום בלתי מבוטל של למעלה מחצי מיליון ₪.

לא זו אף זו, עדותו של הורוביץ עמדה בסתירה גמורה לעדות אלמוג, שמסר כי הוא פגש את הורוביץ "פעמיים. פעם אחת עם החוזה בחתימות ופעם אחת עם החוזה של החברה בהקמה והיום פעם שלישית". כן אישר אלמוג בפה מלא, כי במעמד חתימת ההסכם עמו, הוא פגש אישית את הורוביץ (עמ' 23 ש' 1-4, עמ' 24 ש' 28-33 ועמ' 25, ש' 1). הסתירה בגרסאותיהם של הורוביץ ואלמוג בנקודה מהותית זו, זאת בנוסף לעדות הנתבע בעצמו שאישר כי כאשר פגש את הורוביץ-בזכות פעולת התיווך של התובע- ביקש הורוביץ כי התובע ימתין מחוץ לחדרו- אף הן מחזקות את גרסת התובע.

עוד מצאתי בעדותו של הורוביץ תימוכין דווקא לגרסת התובע לעניין נסיבות החתימה על הסכם המכר וכניסתו של הנתבע למעגל השותפים בעסקה, וכלשונו: "הייתה טיוטה מוכנה, לא זוכר עם מי וברגע האחרון הגיע מישהו אחר שחתם על ההסכם. ביום ההסכם זה היה ... עו"ד שלנו ניהל מול עו"ד או לא זוכר מול מי, הוא גמר את הטיוטה, קבענו להגיע לחתימה ובחתימה הופיע מישהו אחר ולמיטב זיכרוני שם שינו את השם למעלה במקום פלוני שקונה על אותה טיוטה, לא שינו את ההסכם, רק אמרו שהרוכש הזה אינו רוכש אלא מגיע רוכש חדש וזה מבחינתי לא היה שום הבדל בתנאי העסקה" (עמ' 12 ש' 14-25 ; כן ראו תשובותיו המתחמקות בעמ' 12, ש' 26-33 ועמ' 13, ש' 1-2). עוד מסר הורוביץ בעדותו, כי שם רוכש המגרש השתנה וכי רק במעמד החתימה על העסקה נודע לו לראשונה שיש רוכש חדש, וכדבריו "כל הכותרת שיש בה שמות צדדים השתנתה, ה'לבין' של הקונים" (ראו מלוא עדותו בעניין זה בעמ' 14 לפרט').

בהמשך, חלה תפנית בעדותו של הורוביץ והלה אישר, כי הוא מכיר את ההסכם (בעניין זה ראו עדותו המתפתלת בעמ' 13, ש' 16-33). לפתע, נזכר הורוביץ דווקא בשלבים המוקדמים של העסקה ובמענה לשאלה, כיצד נוצר הקשר עם הקונה הראשון, הוא השיב כי "עו"ד שלי, שב למיטב זיכרוני עו"ד כחלון, התקשר אליי יחד עם מתווך שהיה איתו, אם אנו רוצים למכור קרקעות בעפולה, באילת למיטב זיכרוני ואת עפולה אמרתי שמבחינתי אפשר שיביאו קונה ... היה מתווך שפעל והביא את העסק, מתווך בשם רפי בן שלמה" ולמתווך זה שולמה עמלת תיווך (עמ' 16, ש' 7-12). הורוביץ הכחיש, כי הוא מכיר את אלמוג והכחיש כי זה האחרון היה הקונה הראשון, עת מסר: "אין לי מושג מי זה אלמוג מימון. לא יודע מה הוא עשה", אם כי הוא לא שלל כי היו בינו לבין התובע שיחות לפני החתימה על העסקה (עמ' 16, ש' 24-33, עמ' 17 ש' 1 וש' 11-20 ועמ' 18, ש' 5-11). ברם, כאשר נשאל הורוביץ ע"י ביהמ"ש אודות מידת מעורבותו בעסקה, הוא השיב: "אני התוויתי, הנהלת החברה התוותה את המחיר ותנאי התשלום, את נושא המסים איך חלים ואיך מתחלקים, כלומר הנושאים העסקיים ואת המשפטיים סוגרים עורכי הדין" (עמ' 20, ש' 15-17). כשנשאל בחקירתו מה מידת מעורבותו בכל הקשור לזהות המתקשר, קרי הקונה, הלה השיב : "לא יודע מידי עניינה אותי הזהות. עניין אותי לדעת שהוא עומד בתנאי התשלום שאנו מבקשים" (שם, ש' 19). עוד נשאל הורוביץ על זהות הקונה הסופי בעסקה, קרי החברה בהקמה, ועל כך הוא השיב "אין לי מושג, הוא הופיע ביום החתימה. אין לי שום מעורבות מולו" (שם, ש' 15-23).

לאמור מצטרפת גם התנהלותו של העד הורוביץ בעת הגעתו למתן עדות ביהמ"ש, כשהוא לא מצויד במסמכים רלוונטיים לעסקה, שגם התנהלות זו יש כדי להמעיט מהרושם החיובי שניתן לייחס לעדות זו, זאת בניגוד להחלטות מפורשות שניתנו בנושא הצגת המסמכים המבוקשים ע"י התובע בעת זימון העד (החלטות מהתאריכים 29.12.16 ו- 1.6.17 ; עמ' 13 לפרט', ש' 1-15).

סיכום הדברים -  מהקלטות אלו, שמצאתי לנכון לצטט בהרחבה חלק רלוונטי מהן, בשל הדרישה לבחינת כלל נסיבות העניין והשאלה אם יש בהן כדי לקבוע כי מזמין שירותי התיווך-הנתבע- ביקש להכשיל את המתווך-התובע- כדי לחמוק מתשלום דמי תיווך, אם לאו, אנו למדים כי התובע ידע בזמן אמת על ניסיונות ההתחמקות מתשלום דמי התיווך והכשלת פעולותיו כמתווך בעסקה, על מנת למנוע ממנו קבלת העמלה המגיעה לו בגין פועלו בעסקה והוצאתה אל הפועל, אך הלה ניסה להחזיק את המקל משני קצותיו ולא עשה דבר בזמן אמת בכדי למנוע זאת, למעט הקלטת שיחות ותיעודן על מנת להשתמש בהן בשעת כושר מתאימה. התנהלותו זו של התובע עומדת בניגוד מוחלט לחובת תום הלב המוטלת עליו כמתווך.

חרף האמור, ומאחר ששוכנעתי, על פי המסד העובדתי שהונח בפניי, כי דווקא בנקודת התפר בין המפגש עם הורוביץ לבין חתימת העסקה, פעל הנתבע באופן ישיר מול המוכר או מי מטעמו וקבוצת הרוכשים, תוך ניצול המידע שהועבר אליו ע"י המתווך מטעמו (התובע) כקונה, אין זה סביר וצודק לתת לו ליהנות מפועלו של התובע בלא תשלום בגינו, במיוחד כאשר הוכח בפניי עובדתית, כי בזמן שהנתבע מסר לתובע כי הוא ממתין שהתובע "יביא" לו את העסקה עד מועד מסוים (יום א'), תוך הצגת מצג שווא ולפיו הוא אינו מעוניין בעסקה עם מעורבות אלמוג בעניין, ובה בעת כבר רכש הנתבע את המגרש בעסקה בה היו מעורבים אלמוג ושטרית יומיים קודם לכן (יום ה'), היינו עוד לפני שחלף המועד שהוא בעצמו קצב למתווך מטעמו בכדי "להביא לו" את העסקה, והכל בניסיון לחמוק מתשלום עמלת התיווך המגיעה לתובע ממנו. בנסיבות אלה, כאשר עסקת רכישת המגרש בה חפץ הנתבע ובגינה חתם על הסכם תיווך לקבלת שירותיו של התובע, כמתווך, הפכה לעסקת קומבינציה או עסקה בלבוש אחר, במהלך שבועיים ימים בלבד מהמועד בו הפגיש ותיווך התובע בין הנתבע לבין נציג המוכר בעניין אותו מגרש, אינה קוטעת לדעתי את מהלך שירותי התיווך בנסיבות העניין דנן. אמנם, הנתבע גילה לתובע את עובדת מעורבותו של אלמוג, "כמחזיק בעסקה", כלשונם, ברם הוא פעל בכדי להדיר את התובע מהעסקה דווקא בנקודת זמן קריטית, בה עצם הפיכתו של הנתבע לשותף בעסקה גרמה להשתכללות הסכם הרכישה, והוא העדיף עסקה זו בלבושה החדש על פני רכישת המגרש באופן עצמאי, על כל המשתמע מכך מבחינת כלכלית ומבחינת כדאיות העסקה בהיבטים הרחבים שלה.

יפים לענייננו דבריו של כב' השופט י. גרוס בע"א 2314/00 פרנק נ' י.ה. מקרקעין וניהול בע"מ (6.2.02), שם נאמר: "אלא שאי אפשר להתעלם מכך שהמשיב ניסה לפעול במסגרת תפקידו ולקדם את קשירת העסקה בכך שניסה לקיים פגישות בין הצדדים בבית המערערים, פגישות אליהן נמנע גרשט מלהופיע. לנסיבות אלה יפים הדברים שצוטטו לעיל מפרשת מוסקוביץ נ' ביר הנ"ל לענין חובת תום הלב. כפי שצויין שם הרי שנסיון מכוון למנוע דמי תיווך אינו מתיישב עם חובת תום הלב. מובן מאליו שאם מתווך מבצע את הפעילות הראשונית והבסיסית המוטלת על כתפיו, קרי מוסר לקונה פוטנציאלי את פרטי הממכר, ולאחר מכן נמנע ממנו להמשיך בביצוע מלאכתו ע"י פעולת מניעה מכוונת שלא בתום לב, המיועדת כל כולה לחסוך את דמי התיווך, הרי שאין בכך לשלול את זכאותו לאותם דמי תיווך. אם לא תמצי כן, התוצאה תהא כי במרבית המקרים ניתן יהיה למנוע ממתווך את דמי התיווך ע"י נתק עימו לאחר שפעולתו יצרה את הגורם הראשוני למפגש בין הצדדים". [כן ראו והשוו: תא"מ 60412-06-15 מי אבן בע"מ נ' יחזקאל (21.2.2017)]. 

לפיכך, משלא עלה בידי הנתבע לשכנע כי יש להעדיף את גרסתו על פני זו של התובע, ומאחר והתרשמתי באופן ישיר ובלתי אמצעי ממידת המהימנות שניתן לייחס לעדויותיהם של הורוביץ, אלמוג והנתבע, שעדויותיהם עוררו בעיניי אי נוחות, בלשון המעטה, ונתגלו סתירות מהותיות היורדות לשורש העניין בין עדויות אלה בינן לבין עצמן, דווקא בנקודות קריטיות למחלוקת בין הצדדים, ולאחר שהוכח ללא כל עוררין כי הורוביץ ניסה להעלים מידע לאורך כל ההליך שבפניי, באופן שאינו מחמיא למהימנות שניתן לייחס לעדותו זו, באופן המותיר עננה כבדה על תוכן העדות שמסר ולרבות גילוי פרטים לראשונה רק במעמד החקירה הנגדית, וכן הטענה כי העסקה תווכה ע"י מתווך נוסף מטעם המוכרת, וכי זו האחרונה הייתה מלווה בייעוץ משפטי של עורכי הדין אשר שמותיהם אוזכרו לראשונה במעמד מסירת העדות, כאשר אין חולק בדבר חיוניות עדותם של מייצגים אלה לעניין השתלשלות העסקה, לשם הפרכת גרסת התובע וחיזוק גרסת הנתבע, לא ניתן לקבל את טענת ההגנה המבקשת לפטור את הנתבע מתשלום דמי תיווך לתובע.

חרף כל האמור, שוכנעתי כי לתובע בעצמו היה חלק בהתנהלות הקלוקלת האמורה, כאשר למקרא התמלילים נמצא כי הוא ביקש להכשיל את העסקה עם אלמוג בכדי להבטיח שהעסקה תצא לפועל מול הנתבע בלבד, כרוכש, והוא נשמע כמי שמעוניין להיות חלק מעסקה זו, לא רק בכובעו כמתווך, אלא כבעל עניין. דברים אלה עלו אף עלו מתמלילי הקלטות ואת שנאמר כבר נאמר. בשל דופי זה שמצאתי בהתנהלות התובע כמתווך, סבורה אני כי יש בכשל שדבק בהתנהגותו כמתווך כדי שלא לזכות אותו במלוא סכום העמלה המוסכם בכתב ההתחייבות. משכך, דעתי היא, כי יש לחייב את הנתבע, הקונה- מזמין התיווך- מכוח כתב ההתחייבות מול התובע/המתווך, בסכום גלובאלי, זאת בשים לב כאמור להתנהגות התובע עצמו שידע על כל המהלכים ובחר להמתין 'לשעת כושר' ואז לטעון לאי חוקיות העסקה וחוסר תום הלב של הקונה-הנתבע, ואף הביע נכונות כאמור להיות חלק מהעסקה ובעל עניין אישי בה.

בשולי הדברים יוער, כי חלק מההקלטות לא מצאתי אותן ראיות כשרות מטעם התובע וככאלו, ההכרעה בתיק דנן לא בוססה עליהן. כך למשל לקלטות מס' 6-8, 15-16, 18 ו- 23, לא ייחסתי משקל ראייתי, שכן רק התובע נשמע מדבר בהקלטה וקולו של הצד האחר כלל לא נשמע. כך גם בעניין קלטות מס' 19-20, שבהן רק התובעים נשמעו משוחחים ולכן אין להן משקל ראייתי לסלע המחלוקת. הוא הדין באשר לקלטת מס' 28.

חישוב שכר התיווך המוסכם

כאמור, כתב התביעה נשען על הסכם תיווך שנחתם בין בעלי הדין ובו התחייב הנתבע, כמזמין שירותי התיווך, כלפי התובע: "לשלם בגין העסקה בסך 2% בתוספת מע"מ כחוק משווי העסקה סה"כ 128,000 ₪+ מע"מ כחוק". בסיכומיו, חולק הנתבע על שיטת חישוב עמלת התיווך וטוען כי יש לחשב את שכר הטרחה לפי 2% מחלקו של הנתבע שהתקשר כשותף ב-60% מהעסקה, שסכומה עמד ע"ס 5 מיליון ו- 394 אלף ₪. לפיכך, ככל שזכאי התובע לדמי תיווך יש להעמידם, לשיטת הנתבע, ע"ס 64,728 ₪ + מע"מ. מנגד, בסיכומיו טוען התובע כי יש לחייב את הנתבע במלוא סכום העמלה מכוח האמור בכתב ההתחייבות. יוער בהקשר זה, כי התובע וויתר על הגשת סיכומי תשובה ולא התייחס נקודתית לחישוב דמי התיווך שערך הנתבע בסיכומיו כאמור לעיל.

כפי שציינתי קודם לכן, אין בידי להיעתר לחישובי הנתבע שאינם עולים בקנה אחד עם לשון כתב ההתחייבות עליו הוא חתום. כמו גם, ציינתי כי נסיבות המקרה מחייבות הפחתה מסכום דמי התיווך המוסכם, ואנמק.

אכן, סעיף 9 לחוק ותקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז- 1997,מטילים על המתווך חובה לפרט בהסכם התיווך שבכתב "מחיר העסקה המבוקשת בקירוב" וכן "הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר- לפי אחד מאלה- כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף- התשל"ה-1975". קיימת פסיקה שהתייחסה למקרים שבהם קיים פער בין מחיר העסקה המבוקשת לבין המחיר בפועל בהסכם, ואשר קבעה כי אין לקוח שחתם מול המתווך יכול להתכחש לסכום אודותיו התחייב, אלא אם הוסכם ביניהם אחרת בהסכם עצמו. בענייננו, קיומו של שוני בין מחיר העסקה בפועל לבין הסכום הנקוב בכתב ההתחייבות, או עמדת הנתבע ולפיה נכנס כשותף בעסקה בשיעור 60%, אין בהם כדי לשנות מחובת הנתבע לשלם דמי התיווך להם הוא התחייב, קרי 2% מסכום העסקה שהוערכה במעמד החתימה על הסכם התיווך בסכום 128,000 ₪ + מע"מ. באשר לאחוז של 2% משווי העסקה, הרי עסקינן באחוז הנהוג בעסקאות מקרקעין.

עוד אציין כי בספרות נצפתה הבעיה המתעוררת כעת בתיק דנן באשר לשאלת גובה דמי התיווך להם זכאי המתווך, כאשר העסקה נשאה לבסוף אופי שונה ממה שהלקוח הגדיר למתווך בתחילת הדרך -למשל עסקת מכר מגרש שהפכה לעסקת קומבינציה- כמו בענייננו (ראו בספרו של מאיר דלברי, "ניהול נדל"ן", התשנ"ח – 1997, בעמ' 966). גם בעניין זה קיימת פסיקה שדנה במקרים ספציפיים, שלא כמו בענייננו, לפיהם נדונה שאלת דמי התיווך בעסקת קומבינציה עצמה (ע"א 294/82 קפמן- אסרף מהנדסים קבלנים בע"מ נ' לרמן (8.5.1985), ושם קבע ביהמ"ש העליון כי שווי העסקה אשר ממנה יש לגזור את דמי התיווך, הוא רק שווי החלק היחסי במקרקעין אשר נמכר לקבלן (השוו: ע"א 2821/91 מרכז שליטה בע"מ נ' הושנג משיאן (25.08.1994)) כאשר הדבר מתייחס לעסקאות קומבינציה בהן הקונה רוכש זכויות באחוז מסוים מהמקרקעין.

בענייננו, בהתאם לקביעות העובדתיות אליהן הגעתי כאמור לעיל, לאחר בחינת כלל חומר הראיות ומהימנות העדויות שנשמעו בפניי, כן לאחר שנתתי את דעתי להתנהלות התובע, אשר ידע אודות המגעים של הלקוח לו העניק שירותי תיווך, הנחה אותו בפעולות אפשריות, ואף הביע נכונות להיכנס כשותף בעסקה, ובלבד שהנתבע יכשיל את היזם עמו מצוי המוכר בשלב מתקדם של מו"מ והחלפת טיוטות, ובשים לב לעובדה כי התובע ניסח בעצמו את הזמנת התיווך עליה חתום הנתבע, כאשר הוא לא נתן את דעתו בהזמנה עצמה למצב שלפיו עסקת מכר המגרש משנה את אופייה והופכת לעסקת שותפות או קומבינציה, לאור העובדה כי הזמנת התיווך כללה את שיעור האחוזים והסכום במדויק, והכל בזמן שהמתווך ידע כי מתנהל מו"מ עם אחר, מבלי שדאג לניסוח מתאים אשר ייקח בחשבון שינוי באופייה של העסקה כאמור, דעתי היא שיש מקום לקחת את כלל הנתונים האמורים בחשבון ולהפחית מסכום עמלת התיווך המוסכמת.

בטרם אקבע את גובה סכום דמי התיווך, עליי להידרש לטענה כי על הנתבע לשאת גם בעמלת המוכר כפיצוי על כך שלא אפשר לתובע לקבל עמלה זו ישירות מהמוכר, כאמור בכתב ההתחייבות. אין בידי לקבל טענה זו, משום שהתובע לא השכיל להוכיח כי היה זכאי לעמלת תיווך מאת המוכר וכי האחרון התחייב לשלם לו עמלה כלשהיא בגין העסקה נשוא דיוננו וחשוב מכך, התובע לא הוכיח מהו גובה עמלת התיווך שהיה זכאי לקבל מהמוכר בגין העסקה הנ"ל. מה גם, שאין מדובר בפיצוי שבית המשפט רשאי לפסוק על דרך האומדנה. משום כל אלה, דרישת התובעים לחייב את הנתבע גם בתשלום עמלת המוכר, נדחית בזאת.

לאור כל המקובץ לעיל, אני פוסקת לתובעים עמלת תיווך בסכום גלובלי של 90,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

סוף דבר

התביעה לתשלום דמי תיווך, מתקבלת.

הנתבע ישלם לתובעים, יחד ולחוד, דמי תיווך בסכום של 90,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום המלא בפועל.

כמו כן, ישלם הנתבע לתובעים, יחד ולחוד, הוצאות משפט בגין אגרת משפט באופן יחסי בהתאם לסכום שנפסק, והוצאות העד הורוביץ כפי שנפסקו בדיון מיום 11.01.17, וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, ובחלוף המועד האמור, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג שבט תשע"ח, 08 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.