פלוני נ' עיריית ירושלים

1.בתביעה שלפניי טוען התובע כי כתוצאה ממפגע בכביש בירושלים אירעה לו תאונת דרכים, בה נגרם לו נזק גוף, ובגין כך עותר הוא לפיצוי מהנתבעת, עיריית ירושלים (להלן: העירייה).

2.על פי גרסתו של התובע, יליד X.X.1972, ביום 10.9.2019 בערב (סמוך לשעה 20:00), הוא רכב על אופנוע בכביש ברחוב דרך יריחו בירושלים, ולאחר שעבר את הצומת עם רחוב סולטאן סולימאן (במיקום בו שם הרחוב התחלף לאלמוקדסי), נתקל בבור שהיה פעור בכביש, וכתוצאה מכך האופנוע החליק והוא נפל ונחבל.

התובע פונה לבית החולים הדסה הר-הצופים, שם גובסה רגלו הימנית, וכעבור כשבועיים בוצע ברגלו ניתוח. התובע שוחרר לביתו ביום 26.9.2019, כשרגלו מגובסת, ולאחר הסרת הגבס עבר טיפולי פיזיותרפיה (לסוגיית שיעור הנכות בעקבות התאונה אתייחס להלן).

3.התובע צירף תמונות שצולמו לפי הטענה במקום התאונה, האחת בלילה בו התרחשה התאונה והשניה באור יום, התומכות לטענתו בגרסתו (בעדותו ציין התובע כי הן צולמו על ידי בנו סמוך למועד התאונה). לטענת התובע הוא לא הבחין בבור באספלט לפני שהגיע אליו, בין היתר בשל כלי רכב שנסעו לפניו, ולא היה באפשרותו למנוע את התאונה.

התובע מוסיף כי הוא לא הועמד לדין, והתיק נגדו נסגר בעילה של חוסר אשמה. כן מציין התובע כי לאחר ששוחרר מבית החולים הוא פנה לעירייה ודיווח על המפגע, ובעקבות פנייתו תוקן הכביש בידי העירייה (וצורפה תמונה של הכביש לאחר התיקון). התובע מוסיף כי בכביש הרלבנטי מפגעים רבים, כפי שניתן ללמוד גם מהיקף הפניות לעירייה ביחס לאזור זה.

לטענת התובע נוכח נסיבות העניין יש לקבוע כי העירייה התרשלה והפרה את חובותיה כרשות מקומית, והיא אחראית על כן לנזקיו.

4.העירייה טוענת כי דין התביעה להידחות. העירייה מכחישה את נסיבות התרחשות האירוע כנטען על ידי התובע. כמו כן טוענת העירייה כי התובע לא הוכיח את אחריותה ולא הוכיח התרשלות שלה, וכי התאונה נגרמה בשל התנהלות התובע, בין היתר כיוון שלא ביטח את השימוש באופנוע, כיוון שהתאונה נבעה מאופן נסיעתו (ועל כן יש לייחס לו אחריות לתאונה ולחלופין אשם תורם מכריע). כן הכחישה העירייה את שיעור הנזק הנטען.

אעיר כי טענות הצדדים תפורטנה בהרחבה להלן כחלק מהדיון בטענותיהם.

5.טרם דיון אציין כי אין מחלוקת שהתובע לא ביטח את השימוש באופנוע בהתאם לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970, ועל כן לא קמה לו עילת תביעה מכוח חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים). בהתאם, הגיש הוא את תביעתו כנגד העירייה מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין).

6.התובע הגיש תצהיר מטעמו ונחקר על תצהירו, וכן העיד מטעמו בנו, פלמוני. בנוסף, הגיש התובע חוות דעת של מומחה, בוחן התנועה דורון פת (להלן: פת) (וזאת לאחר שהנתבעת הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה), וזה נחקר על חוות דעתו.

העירייה הגישה תעודת עובד ציבור בנוגע לתלונות שהוגשו ביחס לאזור דנן. כמו כן הגישה העירייה תצהיר של מר איימן ג'בר (להלן: ג'בר), שהיה מנהל אזור מזרח ירושלים במחלקת האחזקה בעירייה בתקופה הרלבנטית, והוא נחקר על תצהירו. בנוסף הגישה העירייה חוות דעת של אינג' גדי וייסמן (להלן: וייסמן). וייסמן נחקר על חוות דעת, וכן נחקר מר יואש אגור (להלן: אגור), אשר ערך ניסויים, שפורטו בחוות דעתו של וייסמן.

העדים האמורים נחקרו בשני דיוני הוכחות, ובדיון השני נשמעו גם סיכומי הצדדים. היות שהתמלולים של הדיונים לא מוספרו בסדר רץ תערכנה ההפניות לפרוטוקול 1 (דיון ההוכחות הראשון) ולפרוטוקול 2 (דיון ההוכחות השני והסיכומים).

דיון והכרעה

סוגיית החבות

7.העוולה אותה מייחס התובע לעירייה היא עוולת הרשלנות.

טרם שאדרש להתקיימות יסודות עוולת הרשלנות אתייחס לשתי טענות שהעלתה העירייה בטיעוניה.

הטענה האחת היא כי התובע נסע באופנוע ללא ביטוח חובה בתוקף "והוא מבקש לחייב את הנתבעת, כלומר את תושבי ירושלים, במחדל הזה, שהוא כידוע עבירה פלילית" (עמוד 61 שורות 33-35 לפרוטוקול 2). לטענת העירייה בנסיבות אלו יש לומר כי התובע בא לבית המשפט בידיים לא נקיות ויש להחיל בעניינו את הכלל "מעילה בת עוולה לא תיצמח זכות תביעה", תוך מתן משקל לכך שבענייננו התובע הוא הבעלים של האופנוע. כן נטען כי מטעם זה יש לפחות "לשתף את התובע שנהג ללא ביטוח בעצימת עיניים בעלות הפיצוי בגין אשם תורם" (עמוד 67 לפרוטוקול 2).

יש לדחות טענות אלו. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי היעדר ביטוח, השולל את זכות התביעה מכוח חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, אינו שולל את זכותו של הניזוק לתבוע מכוח דיני הנזיקין (ראו: ע"א 8684/11 אלקיים נ' עזבון המנוח ניב יבור, פסקה 41 (25.6.2014) (להלן: עניין אלקיים); ע"א 2591/09אלנסארה נ' שליסל, פסקאות 12-11 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (22.2.2011) (להלן: עניין אלנסארה)). לפיכך, התובע רשאי לטעון ולהוכיח את רשלנות העיריה, הגם שרכב על האופנוע ללא ביטוח תקף. כמו כן, היות שלא מתקיים בענייננו קשר סיבתי בין אשמו של התובע בנהיגה מודעת ללא ביטוח לבין עצם קרות התאונה והנזק, אף אין מקום לקבל את טענות העירייה כי היעדר הביטוח מצדיק ניכוי של אשם תורם, ככל שתוכח חבות העירייה (ראו: עניין אלקיים, פסקה 44). במאמר מוסגר אציין כי להלן תיבחן סוגיית האשם התורם של התובע באירוע, ללא קשר לשאלת הביטוח.

8.טענה נוספת שהעלתה העירייה היא כי יש לפקפק בגרסתו של התובע כי נפל במגרעת או בבור בכביש (וכלשון בא-כוחה בסיכומיו: "התובע כלל לא נכנס למגרעת והיא לא גרמה לו להיפגע", עמוד 65 שורות 1-2 לפרוטוקול 2). טענת העירייה בהקשר זה היא כי התובע נפל במיקום אחר, ולא באותה מגרעת. בהקשר זה טענה העירייה בין היתר כי כאשר התבקש התובע לסמן על שרטוט שהוצג לו את מקום נפילתו סימן אותו בנתיב הנגדי ולא במקום בו היתה מגרעת בכביש, כי בתמונות שהציג התובע לא מופיע האופנוע ולא הוצגו ראיות על נזק שנגרם לאופנוע, כי התובע פנה לעירייה רק כחודשיים לאחר התאונה, וכי במסמכים הרפואיים לא כתוב שהיה בור בכביש. כן העלתה העירייה סברה כי התובע נפגע מרכב אחר, בהפנותה לכך שבדו"ח של הסהר האדום מופיע מספר של רכב (עמודים 65-66 לפרוטוקול 2. כן ראו בחקירת התובע, עמודים 29-30 לפרוטוקול 1).

9.לאחר עיון בכל חומר הראיות, סבורה אני כי גרסת התובע לגבי מיקום ואופן התרחשות התאונה הוכחה במאזן ההסתברויות.

בעניין זה יצוין כי בדו"ח הפעולה של משטרת ישראל ממועד האירוע (10.9.2019 בשעה 21:03), הנכלל בתיק המשטרה שהוגש לתיק, נכתב כך:

"בתשאול נהג הקטנוע תוך כדי שהצוות מטפלים בו מסר שנהג על הקטנוע ואיבד שליטה לאחר שהקטנוע נכנס בבור אשר היה בכביש ונפל ... לציין שהבחנתי בבור בכביש מדובר באספל[ט] אשר התקלף מהכביש. לציין שהקטנוע היה על המדרכה בצד הכביש.... יש לציין שהבן של הנהג עונה לשם XXX לקח אחריות על הקטנוע, הפצוע פונה ע"י מד"א לבית החולים הדסה הר הצופים, ביקשתי מהמוקד להעביר לעירייה לגבי קילוף האספל[ט] בכביש על מנת שיתקנו ...".

דהיינו, הגרסה הראשונית שמסר התובע לשוטר שהגיע למקום היא כי החליק בעקבות בור בכביש, והשוטר אף ציין בדו"ח שהוא הבחין בבור שהוא תוצאה של אספלט שהתקלף, וביקש מהמוקד ליידע בכך את העירייה על מנת שתתקנו. יוער כי על כך שהשוטר הבחין באותה מגרעת אשר לה טוען התובע ניתן ללמוד מכך שבתמונה של המגרעת שצילם בנו של התובע לאחר התאונה מופיעה ליד המגרעת ניידת משטרה (מוצג ת/1 תמונה 1). כמו כן, השוטר אף ציין בדו"ח כי האופנוע של התובע היה על המדרכה לצד הכביש, ודומה כי בכך יש ליתן מענה לסימן השאלה שהעלתה העירייה בקשר לכך שהאופנוע לא מופיע בתמונות אשר צורפו.

על אותה גרסה שב התובע בחקירתו במשטרה מיום 16.10.2019, שם השיב לשאלה מדוע איבד שליטה והתהפך עם האופנוע, כך: "כי בכביש היה בור [פ]תוח עליתי על הבור ואיבדתי שליטה". ולשאלה "למה עלית על הבור בכביש?" השיב: "זה היה זפת פתוח, עליתי עם הגלגל הראשון על הבור ואז איבדתי שליטה. הבן שלי הגיע לזירה מיד אחרי וצילם מס' תמונות של הכביש ומקום התאונה". בתיק המשטרה אף קיים מזכר של שוטר המציין כי שוחח עם התובע לאישור ביחס לתמונות שבהן מופיע בור בכביש.

עוד יצוין כי העירייה הפנתה כאמור לדו"ח של הסהר האדום, אשר פינה את התובע ממקום התאונה לבית החולים, וטענה כי מופיע בו מספר של רכב, וביקשה ללמוד מכך כי התובע נפגע מרכב אחר ולא נפל בשל בור בכביש. אולם עיון באותו הדו"ח (עמוד 29 למוצגי התובע) מלמד כי נכתב בו מפורשות כי מדובר ב- "Motorcycle accident (self-accident …)". כמו כן, נראה כי מספר הרכב המופיע בראש הדף בצד שמאל אליו הפנתה העירייה, הוא מספר הרכב של האמבולנס, ולא של רכב מעורב אחר.

10.התובע חזר על גרסתו בדבר אופן התרחשות התאונה בעדותו. יוער כי לטענת העירייה מיקום התאונה כפי שסומן על ידי התובע במהלך עדותו על גבי שירבוט של ב"כ העירייה (סומן נ/1) מכרסם בגרסתו. אולם דומני כי מיקום התאונה כפי שסימן התובע על גבי אותו שירבוט תואם את מיקום התאונה שצויין בתצהיר ואת המיקום שסימן על גבי התמונה שהוצגה לפניו (ת/14. וראו עמודים 8-10 לפרוטוקול 1), וכן הוא תואם את מיקום המגרעת כפי שהיא מופיעה בתמונה שהגיש (ת/1) - משמאל לקו המקווקו בכיוון נסיעתו של התובע לכיוון גן רוקפלר. לא מצאתי אפוא כי בסימון הנטען, או בנתון אחר אליו הפנתה העירייה, יש כדי לתמוך בטענתה כי התובע לא הוכיח את גרסתו ביחס למיקום התאונה, ובפרט ביחס לכך שזו התרחשה לאחר שנכנס למגרעת שהיתה בכביש. אעיר כי לא נעלמה מעיני גם טענת העירייה כי בתצהירו של התובע לא ציין הוא כי היה בכוונתו לפנות שמאלה מכיוון אלמוקדסי והדבר נאמר רק בעדותו, אולם איני סבורה כי העדרו של נתון זה בתצהיר משנה את התמונה בענייננו, היות שהמגרעת והנפילה היו לפני הפנייה שמאלה. כך גם לא מצאתי כי בעיתוי פנייתו של התובע לעירייה, לאחר שחרורו מבית החולים כפי שהסביר בעדותו (עמודים 20-21 לפרוטוקול 1), יש כדי להחליש את גרסתו (ואעיר כי אף ניתן לתמוה מדוע באותו מועד המפגע טרם תוקן נוכח הודעת המשטרה לעירייה ממועד התאונה). לכל האמור אוסיף כי לאחר ששמעתי את עדותו של התובע, מצאתי מהימנה את גרסתו בעניין זה.

מסקנתי היא אפוא כי הוכח שהתובע החליק ונפל במגרעת בכביש, כפי שהיא מופיעה בתמונות שהגיש, עת רכב על האופנוע.

11.על רקע מסקנה עובדתית זו יש לבחון, האם התובע הוכיח כי העירייה עוולה כלפיו בעוולת הרשלנות.

כידוע יסודות עוולת הרשלנות הם: חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), התרשלות, נזק, וקשר סיבתי ביניהם (ראה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982). לגישות השונות לעניין אופן בחינת יסודות עוולת הרשלנות ראו למשל: רע"א 5277/08 עזבון המנוח אמיר אליקשווילי נ' מדינת ישראל-משטרת ישראל, פסקאות 12-15 (28.7.2009); ע"א 4486/11 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פ"ד סו(2) 682 (2013)).

12.באשר לחובת הזהירות, הרי שבהתאם להלכה הנוהגת מוטלת על הרשות המקומית אחריות לנקוט באמצעי זהירות מפני אפשרות פגיעה של עוברי אורח העוברים בתחומה, חובה המעוגנת גם בסעיפים 235 ו-236 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. בהתאם, על הרשות המקומית לדאוג, במסגרת הסביר, לתקינות מערכת הכבישים והמדרכות שבתחום שיפוטה (ראו: ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם, פסקה י"ט (12.3.2013)).

13.השאלה הדורשת הכרעה בענייננו היא אפוא האם במקרה דנן העירייה הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה והתרשלה.

בהקשר זה יש לשאול תחילה האם בכביש היה מפגע בטיחותי. התובע טוען כי בכביש היה "בור" ואילו הנתבעת נקטה בלשון "קילוף בכביש", ודומה כי באמצעות כך ביקשו הצדדים להמחיש, מזה ומזה, את מיהות החסר שנוצר בכביש לגישתם. לצורך דיוננו יכונה הבור / הקילוף "מגרעת", ונראה כי ההתרשמות הטובה ביותר לגבי אותה מגרעת היא מהתמונות, אשר צולמו על ידי בנו של התובע סמוך לאירוע (כעולה מהודעת התובע במשטרה ומעדויות התובע ובנו בבית המשפט), המלמדות כי בכביש האספלט נפער פתח משמעותי וניכר לעין, אשר קשה לקבל לגביו את הטענה כי הוא בבחינת "קילוף שטחי" בלבד.

יוער כי לא נערכה מדידה מדוייקת של עומק וקוטר המגרעת על ידי מי מהצדדים, אלא ניתנה אך הערכה של המומחים על פי התמונות. המומחה מטעם התובע פת העיד כי להערכתו המגרעת היתה בעומק של 10 ס"מ (עמוד 44 לפרוטוקול 1). כמו כן ציין פת בחוות דעתו כי מדד את הטלאי שנעשה במקום המגרעת, וכי זה ברוחב של כמטר ואורך של כשלושה מטרים. מומחה הנתבעת וייסמן העריך כי עומק המגרעת היה כחמישה ס"מ (שלושה עד שבעה ס"מ) (עמוד 15 לפרוטוקול 2), וגם העד מטעם הנתבעת, ג'בר, העריך כי עומק המגרעת היה כחמישה עד שישה ס"מ (עמוד 73 שורה 20 לפרוטוקול 1).

אולם גם בהיעדר מידות מדוייקות של המגרעת, במכלול הנסיבות הקונקרטיות העולות מהתמונות, ובשים לב לגודל המגרעת ולמיקומה, באמצע הכביש בנקודה בה כלי הרכב רשאים לעבור לנתיב השמאלי לשם פנייה שמאלה, נוטה הכף למסקנה כי המגרעת היוותה מפגע בכביש.

מסקנה זו נתמכת גם בכך שעל פי הכתוב בדו"ח הפעולה של המשטרה, השוטר שהגיע למקום מיד לאחר התאונה ביקש ממוקד המשטרה לפנות לעירייה כדי שתבצע תיקון, ומכאן כי גם לפי התרשמותו בזמן אמת היה בכביש מפגע.

עוד ניתן להפנות לחוות דעתו של המומחה פת, בה נימק והסביר את היות בור כגון דא סיכון תעבורתי העלול לגרום לרוכבי אופנועים לאיבוד שליטה ולנפילה (עמודים 9-10 לחוות הדעת).

14.יצוין כי סמוך לאחר אירוע התאונה פעלה העירייה לתיקון המגרעת, ואף ערכה שני תיקונים במקום. ג'בר ציין בעניין זה בתצהירו כי תיקן את המקום שבתמונה "בזפת קר לסגירה זמנית" ולאחר מכן "הבאנו זפת חם כדי להשלים את התיקון באופן יסודי יותר" (וראו גם בעדותו, עמודים 78-79 לפרוטוקול 1). כן יצוין כי לפי עדותו של ג'בר את התיקון הראשוני ביצע עוד לפני שנודע לו על התאונה דנן, אלא לאחר שהוא עבר במקום במקרה "וראיתי את הקילוף" (עמוד 78 שורה 23 לפרוטוקול 1). כלומר לגרסת ג'בר, הוא מיוזמתו, כאיש המקצוע ואחראי במחלקת האחזקה של העירייה, מצא כי הכביש טעון תיקון. ניתן להניח כי לוּ העיריה היתה סבורה שאין מדובר במפגע בטיחות, כפי שהיא טוענת כעת, היא לא היתה משקיעה את המשאבים והזמן הדרושים לתיקון, ואף תיקון כפול (תיקון שכאמור לגרסת ג'בר נערך תחילה ביוזמתו לפני שידע על התאונה). הדברים עולים גם מהמשך עדותו של ג'בר, אשר אישר כי עבודות לתיקון בורות בכביש נעשות לתיקון מפגעים:

"כב' השופטת ליאת בנמלך: איך אתה רואה את זה כאיש אחזקה? מה החשיבות שבתיקון בורות בכביש?

ת. זה מפגע וצריכים לתקן את זה.

ש. זה מפגע מסוכן?

ת. אני לא יודע באיזה רמה זה מסוכן, בן אדם יכול ליפול על הפלטות האלה גם, על הריצוף, אני לא יודע באיזה רמה זה מסוכן, אבל זה בור שאני חייב, זה עבודה שלי לתקן את זה.

ש. לא, בסדר, אבל בן אדם עושה משהו כי הוא מבין גם מה הרציונל, יענו למה הוא עושה את מה שהוא עושה, אז אתה אני מתאר לעצמי עשית את העבודה שלך כמו שצריך במשך הרבה שנים.

ת. למנוע איזה מפגע.

ש. כדי למנוע מפגעים, נכון.

ת. כן, למנוע מפגע" (עמודים 82-83 לפרוטוקול 1).

דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם.

15.את טענת העירייה כי המגרעת שבכביש לא היתה בבחינת מפגע (ואת הטענה המשיקה בדבר היעדר קשר סיבתי אליה אתייחס להלן), ביקשה היא לבסס גם על חוות דעת המומחה מטעמה, וייסמן. בחוות דעתו ציין וייסמן כי ערך ניסוי בשני מקומות בהם היה קילוף אספלט בכביש, וכי רוכב האופנוע אגור נסע במקומות אלו וחלף עם האופנוע מבלי ליפול (והוגשו סרטונים), ובנוסף ציין בחוות דעתו כי הציג בפני אגור את התמונות שצורפו לכתב התביעה ושאל אותו האם סביר שאופנוע יתהפך, ואגור השיב בשלילה.

איני סבורה כי בניסויים שמופיעים בחוות דעתו של וייסמן יש כדי להשליך על ההערכה והמסקנה בקשר עם המגרעת בכביש דנן. ראשית, קיומו של מפגע אין משמעו כי אדם ייפגע בו בכל מקרה, אלא כי הוא מהווה סיכון לא סביר. על כן, גם אם אגור (שעל פי עדותו הוא רוכב מיומן מאוד, בעל רשיון אופנוע כשלושים וחמש שנים) היה מצליח לחלוף על המפגע דנן מבלי ליפול, אין משמעות הדבר כי אין מדובר בהכרח במפגע. המומחה פת עמד על כך בעדותו בציינו "בור בכביש הוא סכנה, בוודאי ובוודאי לרוכבי דו גלגלי, ואם הצלחת לעבור עם אופנוע מסוים שני בורות מסוימים זה לא אומר שבור בכביש הוא לא מסוכן" (עמוד 47 שורות 5-6 לפרוטוקול 1. כן ראו: עמוד 48 לפרוטוקול 1, וסעיף 3.6.3 לחוות דעת פת). על רקע האמור הערכתו של אגור כי "לא סביר" שאופנוע יתהפך במעבר על המגרעת דנן (עמוד 7 לחוות דעת וייסמן), אינה מבוססת.

שנית, נסיבות עריכת הניסויים אינן זהות לנסיבות התאונה דנן - לא הוצגו נתונים ביחס לסוג האופנוע בו בוצעו הניסויים ביחס לאופנוע של התובע (ראו: עמוד 57 שורות 24-29 לפרוטוקול 1, עמודים 14-15 לפרוטוקול 2); לא הוכח כי המגרעות בכבישים שבניסויים דומות בעומקן ובגודלן למגרעת דנן (ובתמונות והסרטונים נראה כי הם שונים) (ראו: עמוד 60 שורות 19-26 לפרוטוקול 1. ויוער כי אין מקום לקבל את טענת העיריה כי יש לזקוף לחובת התובע את העובדה שהמומחה מטעמו לא מדד את המגרעות שלגביהן נערך הניסוי, עמוד 68 שורות 27-29 לפרוטוקול 2, שכן הצגת הנתונים בעניין צריכה היתה להיעשות על ידי עורך הניסוי); הניסויים נערכו בשעות היום, ואילו התאונה דנן אירעה בשעות הערב, לאחר השעה 20:00, כך שניתן להניח כי עוצמת האור היתה שונה (ראו: עמוד 57 שורות 30-33 - עמוד 58 לפרוטוקול 1, עמודים 10, 12 לפרוטוקול 2), ובנוסף וייסמן אישר כי בשעות הלילה יש להוסיף עשירית שנייה לזמן התגובה (ראו: עמוד 31 שורות 28-31, ועמוד 40 שורות 10-14 לפרוטוקול 2); לטענת התובע כאשר הוא רכב על האופנוע היו לפניו מכוניות, ואילו הניסויים נערכו בכביש פנוי (עמודים 62-63 לפרוטוקול 1), ומבלי שנבדק האם יש בכך להשליך על תוצאות הניסוי (גם אם שומרים מרחק כדין) (ראו גם בחקירתו של וייסמן, עמודים 10 ו-13 לפרוטוקול 2); ובנוסף, ודומני כי זהו נתון מרכזי, לאגור נמסר מראש דבר קיומן של המגרעות בכביש (ראו: עמודים 60-61 לפרוטוקול 1, עמוד 18 לפרוטוקול 2), ואילו עבור החולפים בכביש, והתובע בענייננו, המגרעת היא נתון לא צפוי. וייסמן השיב בעניין זה בחקירתו כי על הנהג להיות ערני לכל הנסיבות שסביבו, וכי אם התובע היה שומר על חוקי התנועה היה לו, כך להערכתו, זמן תגובה מספק (ראו: עמודים 11, 31-37 לפרוטוקול 2). אולם גם בהינתן חובת הנהג להיות ערני לסביבתו, סבורה אני כי לצורך עריכת ניסוי שנועד לדמות את הסיטואציה הקונקרטית בה היה נתון התובע, נתון ההפתעה הוא נתון מרכזי שקשה להתעלם ממנו (וראו גם תשובת אגור בעדותו, עמוד 61 לפרוטוקול 1, וכן סעיף 3.5.7.8 לחוות דעת המומחה פת).

לאמור אוסיף כי הגם שוייסמן טען בעדותו כי הקילוף בכביש "לא היה אמור להפיל את התובע", אישר הוא בעדותו כי הדבר דורש תיקון של הכביש "צריך לתקן כי הכביש לא צריך להיות ככה", ולא הבהיר מדוע נדרש תיקון אם אין מדובר במפגע בטיחות (עמוד 17 לפרוטוקול 2). עוד אוסיף כי ההנחה בחוות דעתו של וייסמן כי התובע יכול היה למשל לסטות מן המגרעת, אינה מתמודדת עם האפשרות שלא יהיה באפשרותו של רוכב אופנוע לסטות בשל מכוניות מצדדיו (ראו עמודים 19-20 לפרוטוקול 2).

מטעמים אלו איני סבורה כי בניסויים שהוצגו יש כדי להוכיח את טענת העירייה כי המגרעת דנן לא היתה מפגע בטיחותי.

16.מכל הטעמים שפורטו לעיל מסקנתי היא כי אותה מגרעת בכביש היוותה מפגע בטיחות. אולם מסקנה זו אינה מובילה אוטומטית לקביעה כי העירייה הפרה את חובת הזהירות והתרשלה. כידוע, וגם כך נקבע בפסיקה, אחריותה של רשות מקומית למנוע מפגע ברחבי העיר, ולמנוע תאונה כתוצאה ממפגע כזה, אינה אחריות מוחלטת, אלא על הרשות המקומית לדאוג, במסגרת הסביר, להעדר מפגעים ולהסרתם.

בהקשר זה נקבע בפסיקה כי "עצם אי־הידיעה על קיומה של סכנה בזמן ששקידה ראויה היתה עשויה לגלותה, עלולה גם היא להוות רשלנות" (ראו: ע"א 144/60 מדינת ישראל נ' חואטי, פ"ד טז (1) 209, 214 (1962)), כי על הרשות המקומית "לקיים שגרה של בדיקה של תקינות רחובותיה וכבישיה" (ראו: רת"ק (מחוזי ירושלים) 19902-11-19 עירית ירושלים נ' גולדשטיין, פסקה 6 (12.1.2020) (להלן: עניין גולדשטיין)), ובהתאם עליה "להראות שהיא נוהגת ונוקטת באמצעים סבירים כדי לאתר ליקויים כאמור ולתקנם" (ראו: ת"א (מחוזי חיפה) 4510-05-09‏ א' נ' ס' (קטינה) נ' משרד הפנים, פסקה 59 (4.5.2014)).

17.העירייה טענה בסיכומיה כי היא הרימה את הנטל האמור שכן הוכיחה כי קיימה "מנגנון פסיבי ואקטיבי לטיפול בתקלות ובמפגעים" (עמוד 61 שורות 35-38 לפרוטוקול 2), ועל כן אין לקבוע כי התרשלה.

בתצהיר מטעם העירייה הצהיר ג'בר כי בתקופה הרלבנטית שימש כמנהל אזור מזרח ירושלים במחלקת האחזקה וכי מדובר בשטח גדול, ועל כן הוא לא יכול היה להיות בכל מקום בכל רגע נתון, ולתקן כל דבר באופן מהיר. עוד הצהיר ג'בר כי הוא נהג לסייר עם הצוות שלו ולבצע תיקונים לפי תלונות מהמוקד, מהמחלקה, פניות תושבים, ופעולות יזומות.

בעדותו של ג'בר הבהיר הוא כי במחלקת האחזקה במתכונתה באותו מועד לא נערכו סיורים יזומים לאיתור מפגעים (וכלשונו: "אין במיוחד לחפש"), אלא שאם ראה במקרה שנדרש תיקון הוא הודיע על כך לצוות, ובנוסף מפקח הרובע של המרכז הקהילתי יכול היה לפתוח תלונה במוקד (עמוד 65 לפרוטוקול 1). כאשר נשאל ג'בר "איך יכול להיות שאזור כל כך גדול יש רק אדם אחד שהתפקיד שלו זה, תעזוב לסייר, כי הבנו שאין לסייר, לחפש [מ]פגעים, אבל ללכת ולראות מה, איך יכול להיות שיש רק בן אדם אחד שזה התפקיד שלו? אזור כל כך גדול", השיב "ככה זה בעיריית ירושלים", והוסיף כי לפני כשנתיים חל שינוי בנהלי העיריה:

"ת. היום הם פירקו את זה לשבעה מרחבים, עשו ארגון חדש ועשו את זה שבעה מרחבים.

כב' השופטת ליאת בנמלך: אז היום זה שונה? היום יש נהלים אחרים?

ת. היום זה שונה, כן.

כב' השופטת ליאת בנמלך: במה, אז תסביר לנו במה זה שונה.

ת. היום זה שונה למה אני אז שהייתי הייתי אחראי מהצפון, מהדרום עד הצפון, כאילו מ ... מהר חומה עד ... אחרי קלנדיה, גם זה היה איתנו.

ש. המון, המון שטח.

כב' השופטת ליאת בנמלך: שזה בעצם אתה אחראי, וכמה עובדים היו לך?

ת. למה לא היה אחד.

כב' השופטת ליאת בנמלך: אבל אני אומרת, וכמה עובדים היו לך על השטח הזה?

ת. חמש שש, אבל הייתי משתמש עם קבלן, למשל קופר עקב הייתי שולח קבלן, ואם תראו ב ... לפני היינו, אני מחליט אם לשלוח קבלן לתיקון או העובדים שלנו של עיריית ירושלים.

ש. איימן, כשאתה אומר חמש שש אתה מתכוון חמש שמתקנים אספלט, לא חמש שש שמסיירים, לא חמש שש, אתה היית מסייר, בסדר.

ת. אנחנו עובדים לפי.

כב' השופטת ליאת בנמלך: ומה הנוהל החדש? אז בוא תסביר לנו מה השינוי שחל.

ת. היום?

כב' השופטת ליאת בנמלך: כן.

ת. הניהול החדש הביאו ארגון חדש שבנו את עיריית ירושלים לשבע מרחבים, אז הייתי מנהל על אספלט רק, היום אני מנהל מרחב מזרח, מרחב מזרח, שזה גבעה צרפתית, רמת אשכול, סאוויה, ראס אל עמוד, סילואן, וחלק מבית ישראל.

כב' השופטת ליאת בנמלך: שזה שטח קטן יותר.

ת. זה שטח קטן, כן, עשו את זה.

כב' השופטת ליאת בנמלך: ומה אתה עושה בשטח הזה?

ת. העבודה הזאת כאילו לא רק אספלט, אספלט, מדרכות, כבישים וגם תמרורים, כל מה שצריך.

כב' השופטת ליאת בנמלך: ומה אתם בדיוק בודקים? זאת אומרת איך אתם עובדים, כמו פעם שרק אם יש פנייה למוקד, או שהיום אתם גם עושים איזה שהוא סיור יזום שלכם?

ת. היום נהיה משהו חדש, שהפיקוח העירוני גם שהם מסיירים, עושים דו"חות, גם הם פותחים תלונות אם רואים מפגע, ויש גם סיירים דרך מנהל הרובע של האזור, שהוא מסתובב, גם הוא פותח תלונות, ואני יש לי הסגן שהוא יוצא קודם היום, שהוא בודק את כל התלונות ומעביר לי במחשב, וככה אנחנו.

כב' השופטת ליאת בנמלך: וממתי זה? ממתי זה הנוהל החדש הזה? ממתי בערך?

ת. זה בוא נגיד שנתיים" (עמודים 66-67 לפרוטוקול 2).

18.מעדותו של ג'בר עולה כי לפני כשנתיים חל שינוי בעירייה הן בכל הנוגע לחלוקת השטח, כך שהיום הוא אחראי על שטח קטן יותר, והן מבחינת הנהלים, ובכלל זאת, היום הפיקוח העירוני נוטל חלק בסיורים, בעריכת דו"חות ופתיחת תלונות. נראה על כן כי העירייה הידקה את הפיקוח ואת אופן איתור המפגעים שבתחומה, והדבר מבורך.

מכל מקום, בתצהירו או בעדותו של ג'בר לא נכלל פירוט האם לפני התאונה דנן נערך סיור על ידו או על ידי מי מעובדיו בקטע הכביש הרלבנטי, ומתי, ואילו תיקונים בוצעו באזור, אם בוצעו, בתקופה הרלבנטית. על יסוד הנתונים הכלליים שמסר ג'בר בתצהירו ובעדותו, ובפרט משעלה מעדותו כי בתקופה הרלבנטית, בשונה מהיום, כלל לא נערכו סיורים יזומים לאיתור מפגעים, דומני כי קשה לקבוע כי העירייה הוכיחה כי היא נקטה באמצעים סבירים לאיתור ליקויים ולתיקונם (ויצוין כי בנסיבות האמורות פסק הדין אליו הפנתה העירייה בסיכומיה, 14983/06 (שלום ירושלים) בראזני נ' עיריית ירושלים (10.6.2008) בו נקבע כי "טענת הנתבעת כי תיקוניה בדרכים נעשים על בסיס רצונם הטוב של תושבים להתלונן בפניה או על דיווח שמתקבל ממי מעובדי העירייה שעובר במקום באקראי אין בה די", אינו תומך בעמדתה).

19.לאמור אוסיף כי ג'בר הוסיף בתצהירו כי מהתלונות במוקד העירוני ניתן לראות "שהמקום היה מטופל על ידי". בעניין זה הוגשה על ידי העירייה תעודת עובד ציבור החתומה על ידי הגב' ליאת אליהו, בה נכתב כי היא התבקשה לבדוק אם בין 1.7.2019 לבין 31.8.2020 "נתקבלו תלונות בגין המפגע הנדון בתביעה - בור בכביש - ברחוב סולטאן סולימאן בירושלים" וצורפו התלונות ביחס לרחוב סולטאן סולימאן ורחוב דרך יריחו. מהתלונות שצורפו עולה כי הוגשו תלונות רבות ביחס לבורות ולשקיעות בכביש ועל כביש משובש, כולל בתקופה שקדמה לתאונה. אחת התלונות היא מיום 10.9.2019 בשעה 22:18, ביחס לרחוב סולטאן סולימאן, צומת רוקפלר, ועל פי המיקום, התאריך והשעה, והמצויין בתיאור התלונה - "צומת רוקפלר תאונה, אספלט יצא מהכביש", ניתן לומר בסבירות גבוהה כי מדובר בפנייה שנערכה בידי המשטרה בעקבות התאונה דנן.

התובע טוען כי תלונות מרובות אלו ביחס לאזור התאונה מבססות את הטענה בדבר התרשלות העירייה, ודומני כי אכן ככל שבאזור המגרעת דנן היו מפגעים רבים מצופה היה כי העירייה תבחן את תקינות הכבישים באזור זה באופן כולל, או לפחות תפקח באופן הדוק יותר על אזור זה כאזור מועד לפורענות. יצוין כי ג'בר עצמו העיד כי בשלב מסוים, נוכח ריבוי המפגעים והבורות ברחוב סולטן סולימאן, הוא החליט כי יש לסלול את הכביש מחדש, ואכן הדבר נעשה (אם כי ציין כי המיקום של התאונה דנן אינו כלול בכביש שנסלל מחדש).

בהקשר זה אציין כי ב"כ העירייה טען כי לא ניתן להתבסס על אותן התלונות כיוון שהתאונה התרחשה ברחוב אלמוקדסי ואילו התלונות הן ביחס לרחוב סולטאן סולימאן. מדובר ברחובות סמוכים המתפצלים זה מזה, והתאונה אירעה סמוך לנקודת המפגש עם רחוב סולטאן סולימאן ולפנייה לגן רוקפלר. מכל מקום, טענה זו תמוהה בשים לב לכך שהעירייה היא שהגישה את אותן התלונות במסגרת תעודת עובד הציבור בהתייחס למפגע דנן (סעיף 1 לתעודת עובד הציבור). עוד יוזכר כי גם בתלונה מיום 10.9.2019, אשר כאמור הדעת נותנת כי נעשתה בקשר לתאונה דנן, מצוין "צומת רוקפלר" וכן "סולטן סולימאן", כך שטענת העירייה כי התלונות שצורפו, בהן מצויין רח' סולטן סולימאן, הן ביחס לאזור שונה אינה משכנעת (ויצוין כי גם ג'בר הפנה בסעיף 7 לתצהירו לאותן התלונות, ולא מצאתי משכנע גם את נסיונו ליישב את הדברים, עמודים 80-81 לפרוטוקול 1). כן אעיר כי ג'בר טען בעדותו כי חלק מהתלונות שצורפו הן למעשה כפל תלונות בגין אותו המפגע, אולם התלונות מתאריכים שונים, ומכל מקום גם אם קיים כפל מסויים עדיין ניתן להתרשם כי קיימות היו תלונות רבות.

20.העירייה הוסיפה וטענה כי המגרעת נוצרה בסמיכות למועד התאונה, וגם מטעם זה אין לומר כי היא התרשלה בכך שלא תיקנה אותה. ג'בר הצהיר בעניין זה בתצהירו "[ב]ור כזה נוצר מהר ומבלאי. כלומר, זה לא משהו שמתהווה בתוך שנים". ג'בר לא פירט בתצהירו להערכתו ומנסיונו כמה זמן לפני התאונה נוצרה המגרעת אלא ציין על דרך השלילה כי אין מדובר בשנים (ולא ציין האם נוצרה בתוך ימים, שבועות או חודשים, ומובן כי יש שוני בין מצב אחד למשנהו). בעדותו ובמענה לשאלה תוך כמה זמן לדעתו נפער הבור לפני התאונה, השיב ג'בר: "לפעמים זה נוצר מבלאי, מתחיל סדקים, אחרי הסדקים באים משאיות כבדות, שהמשאית לוחץ על זה, יוצא איזה קטע קטן, קטע, שתיים, אולי זה עניין של יום יומיים, שבוע, אני לא יודע". בהמשך עדותו כאשר נשאל "זה בור של ימים, איימן, זה בור של ימים או בור של חודשים רבים? אני שואל אותך" השיב ג'בר "אני לא יודע להגיד לך ... אני עברתי, ראיתי בור, אז תיקנתי, אני לא יכול להגיד לך בדיוק מתי נולד, מתי ... זה לא יכול לקרות, יום יומיים, לפחות שבוע, משהו כזה, אני לא אומר יום ויומיים" (עמודים 76-77 לפרוטוקול 1). לפיכך, על יסוד הראיות שהוצגו אין בידי לקבוע, כמבוקשה של העירייה, כי המגרעת נוצרה כה סמוך לתאונה עד כי לא יהיה זה סביר לצפות כי העירייה היתה מודעת לקיומה. עוד יוזכר כי העירייה לא טענה ולא הוכיחה כי במסגרת הפיקוח שלה על מפגעים נערך סיור באזור הרלבנטי, שכאמור ידוע היה לה כי נוצרים בו מפגעים בתכיפות רבה, סמוך יחסית לתאונה, ובאותו סיור לא נמצא מפגע (השוו עניין גולשטיין, פסקה 6), ולא הוכיחה את אותה "שקידה ראויה" ונקיטה באמצעים סבירים הנדרשים לפי הפסיקה.

21.נוכח קביעות אלו יש לבחון האם הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם בתאונה.

על פני הדברים ובמאזן ההסתברויות עולה מכל האמור לעיל, כי אילו לא היתה בכביש אותה מגרעת, התובע לא היה נופל והנזק היה נמנע.

אלא שהעירייה העלתה טענות ביחס לאופן נהיגתו ולהתנהגותו של התובע, ולטענתה לוּ התובע היה נוהג כדין התאונה היתה נמנעת. על טענה זו של העירייה ניתן להביט הן כטענה בדבר ניתוק קשר סיבתי, והן כטענה בדבר אשם תורם מכריע.

22.על פי גרסת התובע בתצהירו הוא נסע ברחוב דרך יריחו, עבר צומת מרומזר, והמשיך בנתיב השמאלי. לטענתו לא ניתן היה לראות את המגרעת מהצומת ממנה הגיע, וכן לא יכול היה להבחין בה בשל כלי רכב שנסעו לפניו. על כן לטענתו זמן התגובה שעמד לו היה אפסי, ולא היה באפשרותו למנוע את התאונה. בהודעתו במשטרה מסר התובע כי נהג במהירות של 30-40 קמ"ש.

בחוות דעתו של וייסמן, מטעם העירייה, חיווה הוא דעתו כי לוּ התובע היה שומר על מרחק כדין מהמכונית שלפניו לפי תקנה 49(ב) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: תקנות התעבורה) - לפי המהירות בה נסע בין 8.33 מטר לבין 11.11 מטר - הוא היה מספיק להבחין במגרעת, להסיט את עצמו ולמנוע את התאונה.

המומחה מטעם התובע, פת, חלק על קביעה זו, וחיווה דעתו כי מכך שהתובע לא התנגש במכונית שלפניו ניתן ללמוד כי שמר על מרחק סביר ממנה, וכי על פי החישובים שערך בהתחשב בנתוני האירוע, בכל מקרה שמירת מרחק כדין לא היתה מאפשרת לתובע למנוע נפילה, לא על ידי בלימת חירום ולא על ידי תמרון התחמקות.

23.מחוות דעת המומחים עולה כאמור כי תחת ההנחה שהתובע נסע במהירות של 30-40 קמ"ש, כפי שמסר במשטרה, היה עליו לשמור על מרחק של בין 8.33 מטר לבין 11.11 מטר.

בחקירת התובע הוא נשאל על שמירת המרחק והשיב כך:

ש. ... מה היה המרחק בינך לבין האוטו שלפניך?

ת. גם אין לי תשובה למילה שלך, למה לא מדדתי, לא יודע, נסעתי אחרי מכוניות כמו שכולם נוסעים, שמרתי מרחק כמו שצריך, לא הייתי עשר מטר אחורה ולא הייתי דבוק לו לטמבון.

ש. לא היית 10 מטר אחורה.

ת. ולא הייתי דבוק לטמבון.

ש. לא היית 10 מטר אחורה.

ת. אם הייתי עשר מטר אחורה הייתי רואה את הבור ולא הייתי נופל" (עמוד 17 שורות 21-27 לפרוטוקול 1).

לטענת העירייה מעדות התובע עולה כי גם לשיטתו הוא לא שמר על מרחק כדין, ועל כן הוא שאחראי לתאונה. אולם דומני כי התשובה לשאלת שמירת המרחק אינה כה מוחלטת כמצטייר מטיעוני העירייה, וכי במכלול הדברים לא הוכח, במאזן ההסתברויות, כי התובע לא שמר מרחק כדין.

יצויין בעניין זה כי מטבע הדברים המספרים שמסר התובע, לעניין מהירות הנהיגה ולעניין המרחק, הם בגדר אומדנים משוערים שנערכו על ידו בדיעבד, ומובן כי אין מדובר במספרים המתיימרים להיות מדוייקים (בפרט בשים לב לכך שהנפילה אירעה בפתאומיות). כך עולה גם מעדות התובע לעיל ביחס למרחק ("אין לי תשובה למילה שלך, למה לא מדדתי"), וכך עולה גם מתשובותיו לעניין המהירות בה נהג, בציינו "לא הסתכלתי על השעון, אני מסתכל על הכביש, על המכוניות..." (עמוד 11 שורות 29-30 לפרוטוקול 1. כן ראו בחקירתו של פת, עמוד 36 שורות 7-10, עמוד 37 שורות 1-2 לפרוטוקול 1).

עוד יצויין כי ככל שמהירות הנסיעה היתה 30 קמ"ש, ולא 40 קמ"ש, הרי שגם לפי החישוב של מומחה העירייה התובע לא חרג מהמרחק המותר (שכן היה עליו לשמור על מרחק של 8.33 מטרים. וראו תשובת המומחה פת עמוד 36 שורה 20 לפרוטוקול 1). במאמר מוסגר אציין כי לא נעלמה מעיני טענת העירייה כי המומחה פת ערך חישוביו על בסיס ההנחה שהתובע נהג במהירות של 40 קמ"ש (עמודים 36-37 לפרוטוקול 1), אך יש ליתן משקל רב יותר לגרסתו הראשונית של התובע במשטרה, שם העיד כי נסע במהירות של 30-40 קמ"ש (כלומר ציין טווח), ובנסיבות אלו לא מצאתי כי בטענה זו של העירייה יש כדי להוביל למסקנה שונה.

24.מכל מקום, איני סבורה כי העירייה הוכיחה, במאזן ההסתברויות, כי התאונה נגרמה בשל אי שמירת מרחק על ידי התובע, באופן שיש בו לנתק את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לתאונה.

ראשית, לאחר עיון בשתי חוות הדעת ושמיעת עדויות המומחים, סבורה אני כי יש להעדיף את המסקנות שבחוות דעתו של פת, המבוססת על החישובים המקובלים, והכוללת התייחסות לנתוני האירוע הקונקרטיים, כגון גורם ההפתעה. זאת בשונה מחוות הדעת של וייסמן המבוססת על ניסוי שכאמור לעיל סבורה אני כי אין בו לסייע לענייננו, ועל קביעות שלא הובהר על מה הן מבוססות, כגון קביעתו כי גם אם נותר לתובע זמן תגובה אפסי "חוסר מיומנות בהפעלת הקטנוע גרמה להחלקה ולנפילה עצמה". כן איני מוצאת לקבל את עמדת וייסמן בעדותו כי כיוון שיש "קילופים" רבים בכביש בתוך העיר, אין רלבנטיות לגורם ההפתעה (עמודים 36-37 לפרוטוקול 2), ולטעמי משנקבע כי המגרעת דנן היתה בבחינת מפגע בטיחות, שיוצר סיכון לא סביר, נהג סביר אינו מצפה להיתקל בה.

שנית, גם אם התובע היה שומר על מרחק גדול יותר קיימת אפשרות שלא היה באפשרותו להתחמק ימינה מהמגרעת בשל מכוניות אחרות בכביש (ראו חקירת וייסמן עמודים 19-21 לפרוטוקול 2). כמו כן, המומחה מטעם העירייה וייסמן טען כי אי שמירת המרחק הנטענת מלמדת כי יש לייחס לתובע חלק, חלק משמעותי לדידו, בהתרחשות התאונה (עמודים 20-21 לפרוטוקול הוכחות 2), אך לא ניתן ללמוד מדבריו אלו כי יש לאיין את חלקה של העירייה.

לפיכך, איני מוצאת לקבל את טענות העירייה כי הוכח, במאזן ההסתברויות, שהתובע לא שמר מרחק כדין, ומכל מקום לא הוכח ניתוק קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.

25.בחקירתו של וייסמן הוא הוסיף וטען כי מעבר לאי שמירת המרחק התובע נהג במהירות מאוד גבוהה (עמוד 24 שורה 13 לפרוטוקול 2), ובסיכומיה שבה העירייה על הטענה בהפנותה לכך שהתובע מסר בעדותו כי בכוונתו היה לפנות שמאלה לכיוון גן רוקפלר (ולא להמשיך ישר ברחוב אלמוקדסי), ולטענתה בנסיבות אלו נסיעתו במהירות של 40 קמ"ש לא היתה סבירה.

התובע טען בעניין זה כי אין מדובר במהירות גבוהה בשים לב לכך שקודם לתאונה הוא חצה צומת מרומזר אותו היה עליו לפנות, ולכך שהתאונה אירעה לפני שהחל את הפנייה שמאלה.

26.בעניין זה יצוין כי וייסמן העיד כי המהירות המותרת בכביש הרלבנטי היא 50 קמ"ש, בכפוף לשמירת מרחק כדין (עמוד 3 שורות 4-7, 21 לפרוטוקול 2), כך שאין טענה כי התובע נהג מעל המהירות המותרת. טענת העירייה מתמקדת אפוא בשאלה האם התובע נערך בצורה סבירה לפניה שמאלה או שמא איחר בביצוע ההאטה.

התובע העיד כאמור כי היה בכוונתו לפנות שמאלה לכיוון גן רוקפלר. כן העיד התובע כי לפני שנפל היה בכוונתו להאט לקראת הפנייה שמאלה, ובלשונו: "באתי לשים את היד על הברקס, לא הספקתי, נפלתי" (עמוד 12 שורה 3 לפרוטוקול 1), וכן "איך שהתחלתי, אני על הבור" (עמודים 16-17 לפרוטוקול הוכחות 1). בנוסף אישר התובע בעדותו ביחס למרחק בין המגרעת לפנייה שמאלה כי יכול להיות שמדובר במרחק של כעשרה מטרים (עמוד 13 שורות 6-9 לפרוטוקול 1), ואף בא-כוחו אישר בסיכומיו כי מדובר ב"מרחק לא רב" מהפנייה שמאלה (עמודים 51-52 לפרוטוקול 2).

בנסיבות בכללותן, בשים לב לקרבה הנחזית לפנייה שמאלה אשר לצידה מוצב תמרור, לכך שהתובע לא הציג בראיותיו מדידה של המרחק מהצומת המרומזר למגרעת (כך שלא הוכיח את טענתו כי המהירות בה נסע התחייבה ממרחק זה), על יסוד הנתונים שהוצגו, דברי המומחים בחקירתם, ונסיון החיים והשכל הישר, דומה, במאזן ההסתברויות, כי כאשר התובע הגיע למגרעת היה עליו כבר להיות במצב של האטה (בפרט משום שסמוך לפנייה שמאלה יש מעבר חצייה), מה שעל פי עדותו טרם נעשה.

27.יודגש כי במסקנתי זו אין כדי להוביל למסקנת העירייה בדבר הטלת מלוא האחריות לתאונה על כתפי התובע, או לניתוק קשר סיבתי בין רשלנותה לבין התאונה, אלא המסקנה היא כי יש לייחס לו אשם תורם, כאמור בגין כך שטרם החל להאט, ובשל ההנחה שאם התובע היה נוסע לאט יותר היה נוצר מרחק גדול יותר בינו לבין הרכב שלפניו, ונראה כי אז היה לו זמן תגובה ארוך יותר מזה שהיה לו בפועל (ראו בעדותו של המומחה פת, עמוד 43 שורות 4-8 לפרוטוקול 1).

28.קביעת שיעור האשם התורם נעשית ככלל בהתאם למבחן כפול: מבחן פיזי-סיבתי של גרימת הנזק, ומבחן נורמטיבי של מידת האשם בהתנהגותו של הניזוק (ראו: ע"א 7099/16 פלוני נ' ד"ר אהוד רוזנר, פסקה 14 (8.8.2019) (להלן: עניין רוזנר)).

לעניין שיעור האשם התורם טוענת העירייה בסיכומיה כי "כאשר יש מפגע בכביש, האחראי העיקרי לתאונה הוא רוכב האופנוע ולא הכביש", בהפנותה לפסק דין (ת"א (שלום חיפה) 5281-02-09 עזבון המנוח אורן גורש ז"ל נ' מדינת ישראל (6.6.2012)), בו נקבע אשם תורם בשיעור של 80% (עמוד 72 שורות 5-9 לפרוטוקול 2). אין מקום לקבל אמירה קטגורית זו, ומובן כי יש לבחון וליישם את המבחן הכפול כאמור בכל מקרה לגופו לפי נסיבותיו הקונקרטיות. כמו כן, אין הנדון דומה לראייה אליה הפנתה העירייה, ובין היתר יצויין כי באותו פסק דין מדובר היה במפגע שונה (חול דק וייתכן שגם אבני חצץ קטנטנות במידה מועטה), ובנוסף, הקביעות שנקבעו לעניין אופן נהיגתו של הנהג שונות, ובוחן התנועה מטעם משטרת ישראל אף הסביר כי אם הנהג, שלמרבה הצער נהרג באותה תאונה, לא היה מוצא את מותו הוא היה נאשם בגרם התאונה (ואילו בענייננו התיק נגד התובע נסגר כאמור בעילה של "אין אשמה", מוצג ת/4. כן ראו והשוו למשל פסק הדין בעניין רוזנר שנזכר לעיל, שם קבע בית המשפט כי נהג האופנוע נהג במהירות מופרזת, וללא פנס קידמי, ובנסיבות בכללותן ייחס לו אשם תורם בשיעור של 40%). כאמור, כל מקרה יש לבחון לפי נסיבותיו.

בענייננו, לאחר שנתתי דעתי לכלל נסיבות העניין כפי שפורטו בהרחבה לעיל, ובכלל זאת לתרומה הפיזית האפשרית של התנהגות התובע באירוע כאשר טרם החל להאט כמצופה לקראת הפנייה שמאלה, ולמישור הנורמטיבי, סבורה אני כי יש לייחס את החלק הארי באחריות לתאונה שאירעה למחדליה של העירייה ולמפגע שהיה בכביש, ולייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 20%.

שיעור הנזק

הנכות הרפואית

29.בחוות הדעת הרפואית שהגיש התובע (ד"ר דרור רובינסון) קבע הוא כי לתובע נכות צמיתה של 10% בגין שבר של שוק ימין עם הגבלה בתנועות הקרסול, 10% בגין הפגיעה בברך ו-10% בגין צלקת רגישה בשוק ימין, דהיינו נכות משוקללת של 27.1% (וכן נקבעה תקופת נכות זמנית).

לעומת זאת המומחה מטעם העירייה (פרופ' יורם וייל) קבע כי נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור של 10%, וזאת בשל מכלול התסמינים הקשורים לשבר בשוק ימין, כולל כאבי הברך והרגישות המקומית.

התובע הודיע כי בשל היעדר יכולת כספית הוא מוותר על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, והסכים כי לעניין הליך זה נכותו הרפואית תעמוד על 10%, כקביעת המומחה מטעם העירייה.

זוהי אפוא הנכות הרפואית אשר לפיה יש לערוך את חישוב הפיצוי, על בסיס נתוניו האישים של התובע. כאמור לעיל התובע יליד X.X.1972, ולפיכך במועד התאונה (10.9.2019) היה כבן 47 שנים, והיום הוא כבן 52 שנים.

ראשי הנזק

30.נזק לא ממוני -

לטענת התובע קביעת סכום הפיצוי בראש נזק זה צריכה להיעשות בהתאם לאמות המידה הנוהגות בתביעות המוגשות לפי פקודת הנזיקין, ובית המשפט אינו כפוף לסכומי הפיצויים המוגבלים שבחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, והוא מפנה לשיעור הנכות ולטיפולים הרפואיים שעבר. לעומת זאת טוענת העירייה, כי "יהיה זה מנוגד לקו חינוכי האמור אם בפריט זה של כאב וסבל יזכה התובע להטבה מעבר לסכום שהיה מגיע לו ... אם היה ביטוח רק בגלל שלא התעניין ולא בדק אם יש ביטוח" (עמוד 67 שורות 3-5 לפרוטוקול 2).

הצדק עם התובע כי הלכה היא כי תקרת הפיצוי הקבועה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים לא חלה בתביעות מכוח פקודת הנזיקין (ראו: עניין אלנסארה), ועל כן טענת העירייה בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הנוהגת. לצד זאת אציין, כי קיימות עמדות בפסיקה כי הגם שבית המשפט אינו מוגבל לתקרת הפיצוי כאמור, הרי שבמסגרת כלל השיקולים שעל בית המשפט לשקול בפסיקת הנזק הלא ממוני רשאי הוא ליתן משקל מסויים לנהיגה ללא ביטוח כדין (ראו הערת כב' השופט נ' הנדל בעניין אלנסארה. כן ראו פסק הדין בת"א (שלום ירושלים) 48258-03-15 נ.א.מ נ' ג'בארין, פסקאות 30-47 (16.8.2018) והאסמכתאות המובאות שם, בו ציינה כב' השופטת מ' צ'רקה כי אל מול הכאב והסבל של התובע ניתן על ידה משקל ל"תחושת הסיפוק וההנאה שמפיק התובע מהידיעה שהוא מקבל פיצוי מלא על נזקיו אף ש'חסך' את תשלום הביטוח" (פסקה 46)).

31.לאחר שנתתי דעתי לכל השיקולים הצריכים בעניין ואיזנתי ביניהם, ובכלל זאת מהות הפגיעה, העובדה שהתובע היה מאושפז 11 ימים, עבר ניתוח לקיבוע שבר ורגלו גובסה, והוא נדרש לטיפולי פיזיותרפיה, תקופת ימי המחלה, וכן שיעור נכותו הצמיתה של התובע, ותוך מתן משקל מסוים גם להיעדר הביטוח המצדיק לטעמי לקבוע את הפיצוי ברף שאינו גבוה בתוך המתחם הנוהג בתביעות לפי פקודת הנזיקין, אני מוצאת להעמיד את שיעור הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני על סך של 38,000 ש"ח.

32.הפסדי שכר לעבר -

במועד התרחשות התאונה עבד התובע כמתדלק בתחנת דלק "פז" בירושלים, שם החל לעבוד בשנת 2014 (עמוד 23 שורות 5-12 לפרוטוקול 1). בתצהירו טען התובע כי בעקבות התאונה נעדר מעבודתו חמישה חודשים, כי בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2019 קיבל משכורת חלקית על חשבון ימי מחלה, וכי שב לעבודותו במהלך חודש פברואר 2020.

טענה זו של התובע נתמכת בכך שניתנו לו אישורי מחלה עד ליום 11.2.2020 (עמ' 39 למוצגים) וכן בכך שעל פי דיווח המעסיק לביטוח הלאומי על תקופת עבודתו של התובע (עמ' 54 לתיק המוצגים), התובע קיבל משכורת חלקית בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2019, לא קיבל שכר עבור החודשים נובמבר 2019 - ינואר 2020, וקיבל משכורת חלקית עבור פברואר 2020.

הפער בין שכרו של התובע בחודשים ספטמבר 2019 עד פברואר 2020 (סך כולל של כ- 10,400 ש"ח) לבין הכנסותיו בגין שישה חודשים על פי שכרו הממוצע (סך של 36,000 ש"ח - שכר ממוצע של כ-6,000 ש"ח לחודש, בהתאם לפירוט בדיווח המעסיק ובתלוש אוגוסט 2019), הוא סך של 25,600 ש"ח, וזהו הסכום אותו יש לפסק לו בגין הפסדי שכר לעבר, בתוספת פנסיה (סך של 3,200 ש"ח) והפרשי הצמדה ממחצית פברואר 2020 ועד למועד פסק הדין - במעוגל סך כולל של 35,300 ש"ח.

התובע טוען כי בנוסף יש לפסוק לו פיצוי בגין מחצית מימי המחלה שמימש, והוא הפנה בעניין זה לפסק הדין בע"א 481/89 חנונה נ' רשות הנמלים בישראל (8.10.1992). אולם בפסק הדין באותו עניין הודגש כי את קביעת ההפסד שנגרם לעובד עקב ניכוי ימי מחלה כתוצאה מתאונה ואת מידת ההפסד יש לבסס על "נתונים מוכחים" כגון "ממוצע שנתי של ימי מחלה שניצל העובד בשנים עברו; גילו של העובד; מצב בריאותו בהווה; ימי מחלה שצבר, אם צבר, מאז התאונה; מספר ימי המחלה השנתיים המוענקים לו על ידי מעבידו; מכסת ימי מחלה שניתן לצוברם באותו מקום עבודה, וכל כיוצא באלה כללים הנהוגים אצל אותו מעביד", וכי "אין זה ראוי לקבוע אומדן שרירותי, שאין לו כל אחיזה בראיות" (שם, פסקה 4). בענייננו התובע לא הציג ראיות בעניין זה, וממילא לא הוכיח את הנדרש, ולפיכך אין מקום לפסוק לטובתו פיצוי נוסף ברכיב זה.

33.גריעה מכושר ההשתכרות בעתיד -

בבחינת רכיב זה יש לבחון, בהינתן הנכות הרפואית עליה עמדנו לעיל, מהו שיעור נכותו התפקודית של התובע, ועד כמה יש בנכות זו כדי להשפיע על כושר השתכרותו. המאפיינים אותם יש להביא בחשבון בקביעת הפגיעה התפקודית והשפעתה על הגריעה מכושר ההשתכרות הם, בין היתר, עיסוקו של התובע; השכלתו; גילו; ומידת ההשפעה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו מקצוע ובאותו מקום עבודה בו עבד קודם לתאונה (ראו: ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה, פסקה 8 (25.7.2010)).

בענייננו התובע שב כאמור לעבודתו בתחנת הדלק כחמישה חודשים לאחר התאונה, בפברואר 2020, ועבד בה עד יוני 2021. לאחר מכן החליף התובע מספר עבודות: עבד בעסק של אחיו להתקנת מערכות כיבוי אש עד לספטמבר 2021, מאוקטובר 2021 עבד שבעה חודשים כנהג מלגזה, ביוני 2022 שב לעבוד בתחנת הדלק, ובפברואר 2023 החל לעבוד במטבח לאוכל מוכן בתפקיד של מכין חמגשיות. לטענת התובע חלופי העבודה נבעו מקשייו הנובעים ממצבו הרפואי, ולמשל עזב את העבודה כנהג מלגזה, בה שכרו היה גבוה יותר, בשל הכאבים ברגלו.

איני סבורה כי התובע הוכיח שחלופי העבודה נבעו ממצבו הרפואי, ולא מסיבות אפשרויות אחרות, כגון אי התאמה וחוסר שביעות רצון. כך למשל לא זומנו לעדות מעסיקיו הקודמים של התובע או עובד שעבד עימו שיכולים היו לתמוך בנטען (ובפרט יצוין כי אחת מעבודותיו היתה בעסק של אחיו), וכן יוער כי התובע העיד כי אין בידיו מכתבי פיטורין שכן אף אחד ממעסיקיו הקודמים לא פיטר אותו (עמוד 30 שורות 15-20 לפרוטוקול 1). כך גם לא הוכחה טענת התובע בעדותו כי בחודשים שעבד בחברה של אחיו השתכר שכר נמוך בשל קושי בביצוע העבודה. לפיכך, איני מוצאת לקבל את טענת התובע כי לצורך חישוב הגריעה מכושר ההשתכרות יש לצאת מנקודת הנחה שחלופי העבודה נבעו ממצבו הרפואי, ולתת לכך משקל בקביעת בסיס השכר.

באשר לשכרו של התובע, בתחנת הדלק השתכר התובע לפני התאונה שכר ממוצע של 6,050 ש"ח לחודש, ובמחצית הראשונה של שנת 2021 שכר ממוצע של 5,496 ש"ח לחודש; בעבודתו בחברה של אחיו בחודשים יולי עד ספטמבר 2021 השתכר בממוצע סך של 4,241 ש"ח לחודש; בעבודתו כעובד מלגזה (שבעה חודשים) השתכר בממוצע סך של 10,420 ש"ח לחודש; ובעבודתו הנוכחית (מפברואר 2023) משתכר התובע בממוצע סך של 5,993 ש"ח לחודש. במאמר מוסגר אציין כי בדיון ההוכחות השני הגיש בא-כוח התובע תלושי שכר עדכניים, ובא-כוח העירייה התנגד לכך. בנסיבות העניין, היות שתלושי שכר של התובע במקום עבודתו הנוכחי הוגשו עוד קודם לדיון ההוכחות הראשון והוא נחקר ביחס לעבודתו באותה עבודה, ובדיון ההוכחות השני הוגשו אך מספר תלושים עדכניים יותר, וכן בשים לב לכך שדיון ההוכחות השני נקבע בשל הגשת חוות דעת מטעם העירייה באיחור ובפרק הזמן שחלף הצטברו תלושי שכר נוספים, אני מוצאת להתיר את הגשת התלושים האחרונים (סומנו ת/16).

בהתחשב בנתוני שכרו של התובע כפי שפורטו לעיל, בשים לב לשינויים בשכרו, לאופי העבודות בהן הוא מועסק, לכך ששכרו הנוכחי דומה לשכרו במועד התאונה (למרות השינויים בשכר במשק), לשיעור שכרו הנוכחי, ולשיעור שכר המינימום נכון להיום, אני סבורה כי יש לערוך את החישוב בעניינו של התובע על בסיס שכר של 6,000 ש"ח.

34.באשר להשלכה של נכותו של התובע על יכולת השתכרותו יש לקחת בחשבון בענייננו את העובדה שהנכות היא בתחום האורתופדי, ושהתובע נעדר השכלה (ואינו יודע קרוא וכתוב) והוא עוסק על כן בעבודות כפיים. כן יש ליתן משקל לכך ששכרו הנוכחי של התובע דומה כאמור לשכרו ערב התאונה ולא השביח בשנים שחלפו מאז התאונה. עוד יש ליתן משקל לגילו של התובע - התובע היום בן 52, וצפויות לו עוד 15 שנות עבודה.

לאחר שנתתי דעתי לנתונים אלו כולם, ואיזנתי ביניהם, סבורה אני כי יש להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 61,000 ש"ח - סכום שהוא בקירוב 70% מחישוב אקטוארי לפי שכר של 6,000 ש"ח, 10% נכות, ומקדם היוון 144.8054.

לסכום האמור יש להוסיף פיצוי בגין הפסדי פנסיה בהתאם לפסיקה הנוהגת - 12.5% מהפסדי השכר שנפסקו. הסכום המתקבל הוא 7,625 ש"ח.

35.עזרת צד ג' -

התובע טוען כי נזקק לעזרה בתקופה שבה היה מאושפז בבית החולים ובתקופה שלאחר מכן כשרגלו הושמה בגבס. כן טוען התובע כי אמנם לא נטל עזרה בשכר ורעייתו מבצעת את כל מטלות משק הבית בעצמה, אך כי ייתכן שלא תוכל להתמיד בכך בעתיד עם עליית הגיל. הנתבעת טוענת מנגד כי לא הוכח שהתובע נזקק לעזרה או שיזדקק לה בעתיד, ולכן אינו זכאי לפיצוי כלשהו בראש נזק זה.

לאחר איזון בין כלל השיקולים הצריכים לעניין, ובכלל זאת, מן הצד האחד, שיעור הנכות שאינו גבוה, אי הוכחת נטילת עזרה בשכר, ותובע ששב לשגרת החיים, ומן הצד השני, העזרה לה נדרש התובע בתקופה הסמוכה לתאונה (בשים לב לאשפוזו, לניתוח, לכך שרגלו היתה בגבס ולתקופת ימי המחלה) ולכך שנכותו היא בתחום האורתופדיה, אני מוצאת לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי, בגין התקופה הסמוכה לתאונה, בסך של 6,500 ש"ח. נוכח שיעור הנכות של התובע איני מוצאת לפסוק פיצוי נוסף בגין עזרה בעתיד.

36.הוצאות רפואיות ונסיעות -

התובע עותר לקבלת פיצוי בסך של 12,000 ש"ח, אך משלא צירף לראיותיו קבלות המעידות על הוצאות בשיעור זה, איני מוצאת להיעתר למבוקשו באופן מלא.

עם זאת, ניתן להניח כי היו לתובע הוצאות בזיקה לטיפולים הרפואיים שקיבל בעקבות התאונה (השתתפותו העצמית בטיפולים בקופת החולים, הגעה לטיפולים להם נזקק, משככי כאבים, הוצאות בתקופת האשפוז וכיוצ"ב), ובנסיבות העניין, אני מוצאת לפסוק פיצוי גלובאלי בסך של 2,500 ש"ח.

סיכומם של דברים -

37.מכל הטעמים אשר פורטו התביעה מתקבלת.

בהתאם לפירוט לעיל סכום הפיצוי הכולל הוא בסך של 150,925 ש"ח. מסכום זה יש לנכות כאמור 20% בגין אשמו התורם של התובע, כך שעל העירייה לפצות את התובע בסך של 120,740 ש"ח.

כן תישא העירייה בהוצאות התובע בגין האגרה, בעלות חוות דעת המומחה מטעמו בתחום הרפואי, ובעלות חוות הדעת וכן העדות של המומחה-בוחן התנועה מטעמו (פת), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה ועד לתשלום בפועל.

בנוסף תישא העירייה בשכר טרחת עו"ד של התובע, בשיעור של 23.4% מהסכום שנפסק.

המזכירות תמציא לצדדים את פסק הדין.

ניתן היום, ו' חשוון תשפ"ה, 07 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.