מלכו נ' צ'סלר ואח'

הנתבעים, ה"ה תרצה ויצחק צ'סלר, (להלן ביחד: "צ'סלר" או "הנתבעים") הם בעלים של מקרקעין בכפר שמריהו, בחלקה בה התגוררה הנתבעת 1, הגב' צ'סלר, מאז ילדותה. הורי הנתבעת 1 רכשו בכפר שמריהו 2.5 דונם בשנים של טרום המדינה, עת עלו לארץ מגרמניה, והיו בין המתיישבים הראשונים של כפר שמריהו.

השנים חלפו והמוניטין של כפר שמריהו כמקום מגורים יוקרתי הולך לפניו ולכך כמובן מתלווה ערך כלכלי לא קטן.

בשנות התשעים של המאה הקודמת בנו הנתבעים את ביתם בחלקה 441 אותה ירשה הנתבעת 1, ביחד עם אחותה, לאחר שהוריהם נפטרו (תחילה האב בשנת 1991 ולאחר מכן האם בשנת 2004).

זכויות הבעלות של הנתבעת 1 בחלקה כאמור, רשומות בלשכת רישום המקרקעין (מחציתה כבר משנת 1997 ומחציתה מכוח ירושה משנת 2005 (נספח 11 לכתב התביעה).

את הבית הזה של הנתבעים, שכאמור נבנה על החלקה שבבעלות משפחת הנתבעת 1 מאז שנות השלושים של המאה הקודמת, מבקש התובע לְנַכֵס לטובת קופת הנאמן.

לנתבעים אין כל קשר עסקי או אחר לעסקיו של חתנם שהיה מבעלי קבוצת החברות 'חפציבה' ושבגין עסקיו אלה "נכנס" הנאמן לעולמם של הנתבעים בהיותו בעל תפקיד בהליכי חדלות הפרעון של בועז יונה והחברות שהוא היה מבעליהן.

כדי לממש את מבוקשו במסגרת תפקידו כמנהל מיוחד מטעם הכונס הרשמי הגיש עו"ד מלכו (להלן: "הנאמן" או "עו"ד מלכו") המשמש כנאמן בהליכי פשיטת הרגל של מר בועז יונה (להלן: "בועז יונה" או "מר יונה"), תביעה זו בה הוא עותר לקבל סעד הצהרתי לפיו הזכויות באגף המערבי של המבנה בכפר שמריהו, ולמצער מחציתן, היו ערב תחילת פשיטת הרגל זכויותיו הקנייניות של מר יונה ועל כן הן מוקנות לנאמן בפשיטת הרגל; בהתאם לטענה זו עתר לסעד של מתן חשבונות לגבי דמי השכירות שגבו גב' תרצה צ'סלר ומר יצחק צ'סלר בגין הנכס הנטען; לחלופין עתר התובע להשיב לו, כבעל תפקיד, את הכספים שמר יונה השקיע לטענתו, באגף המערבי של הנכס (ייאמר כי במסגרת כתב התביעה אין עילה המסבירה את הזכות לסעד זה, אלא רק נכתב כי "השקעה זו אינה מתנה, ויש להשיבה" (סעיף 79 לכתב התביעה) רק בסיכומיו טען התובע כי הזכות מבוססת בין השאר על חוק עשית עושר ולא במשפט).

1. מר יונה היה אחד הבעלים של קבוצת החברות "חפציבה" במשך שנים עד לקריסתן בראשית חודש אוגוסט 2007, עת החלו להתנהל נגד החברות שבקבוצה הליכי פירוק ובהמשך אף ניתן צו פירוק. במקביל להליכי הפירוק ניתן צו כינוס לנכסי מר יונה ובהמשך, ביום 8.1.2009 הוכרז מר יונה פושט רגל בהתאם לצו פשיטת רגל. ההליכים התנהלו בבית המשפט המחוזי בירושלים, במסגרת פש"ר 4217/07 (להלן: "בית המשפט של פשיטת הרגל").

2. עו"ד רוהר ועו"ד מלכו מונו לשמש מנהלים מיוחדים מטעם הכונס הרשמי ולאחר שעו"ד רוהר התפטר מתפקידו נותר עו"ד מלכו המנהל המיוחד היחיד בהליכי פשיטת הרגל.

3. ייאמר כי תביעה זו במקורה הוגשה בערכאה הטבעית והרלוונטית, במסגרת הליכי פש"ר כבקשה למתן הוראות (בקשה מספר 66 בתיק פש"ר 4127/07) (להלן: "הבקשה למתן הוראות"), אך לאחר שהתקיים דיון בעניינה נמחקה הבקשה, וניתן לתובע היתר להגיש את התובענה בערכאה אזרחית.

4. נתבעת 1, הגב' צ'סלר, היא כאמור הבעלים הרשום של המגרש המצוי ברחוב התלמים 1 בכפר שמריהו, הידוע גם כחלקה 441 בגוש 6665 (להלן: "חלקה 441"), עליו בנו הנתבעים, בני הזוג צ'סלר שהם הורי תמר יונה, רעייתו של בעז יונה, נכס שכולל שני אגפי מגורים: אגף מערבי ששימש גם את מר יונה ובני משפחתו עד שעזב את הארץ ביולי 2007, ואגף דרום-מזרחי בו התגוררו הנתבעים (להלן: "הנכס", "האגף המערבי" ו"האגף הדרום-מזרחי" בהתאמה).

   טענות התובע

5. טענתו העיקרית של התובע, הלקוחה כמובן מדיני פשיטות רגל, היא כי ערב תחילת הליכי חדלות הפרעון שננקטו בעניין מר יונה, הוא היה הבעלים של מלוא הזכויות באגף המערבי של הנכס, ומאחר שמר יונה הוכרז פושט רגל הרי שכל זכויותיו ובענייננו הכוונה לזכויות הבעלות בנכס בכפר שמריהו, מוקנות לנאמן בפשיטת הרגל, ושייכות אפוא לקופת פשיטת הרגל (סעיף 4 לכתב התביעה). התובע שמבקש למקסם את קופת פשיטת הרגל, ניסה לבסס את טעמיו בעזרת אסמכתאות שונות בהן 'הציף' את תיק בית המשפט והסביר את המסמכים לפי עמדתו, בעיקר כולל כתב התביעה השערות, מסקנות של התובע, מה סביר להבין מהֶלֶך 'הסיפור שסיפר' ומה לא... הכל כאמור לפי דעתו:

   • הצהרות ההון של מר יונה לסוף שנת 1997 ולסוף שנת 2002 (נספחים 14, 15 לכתב התביעה), ובהן "הציג בועז יונה כנכס מקרקעין את כלל העלויות ששילם בעבור בניית הבית בסכום כולל של 2,819,939 ₪...כשהתיאור הוא "תשלומים עח בניה"" (סעיף 13 לכתב התביעה);

   • פניית המועצה המקומית כפר שמריהו לתובע - המנהל המיוחד, בבקשה לקבל ארכה להגשת תביעת חוב בגין חוב ארנונה על שמו של מר יונה, בהיותו רשום כמחזיק האגף המערבי; תביעת החוב היא על סך 14,426 ₪ עבור שנת 2007 (נספחים 25, 27-28 לכתב התביעה). מכתבי ב"כ המועצה המקומית כפר שמריהו מיום 7.10.2014 ומיום 8.12.2014 (נספח 28 לכתב התביעה), לפיהם לא שונה שם המחזיק לפני סוף שנת 2007 וכי החוב למועצה הוא על שם מר יונה.

     לטענת התובע תיאור סך ההוצאות ששילם מר יונה בגין הנכס "הוא שקרי" ובהעדר מסמכים לתמוך את הטענה סבור התובע כי "יש להסיק" שמר יונה השמיד את התיק שבו "נמצא התיעוד המלא להוצאות... ומסמכים נוספים המתעדים את זכויותיו של בועז יונה לגבי האגף המערבי" (סעיף 26 לכתב התביעה); 

   • פרוטוקולים מהבירור שערך התובע ובמסגרתם תשאל את הנתבעים, את רעייתו של מר יונה (להלן: "תמר" או "גב' יונה") ואת מר יונה עצמו. לטענת התובע הגרסאות הן שונות, שקריות ולא עקביות לעניין הטענה כי למר יונה היו זכויות באגף המערבי ו/או שמימן את בנייתו. עוד נטען כי בתצהירי הנתבעים שהוגשו לבית המשפט של פשיטת הרגל, הודו הנתבעים במפורש כי מסרו למנהל המיוחד גרסה שקרית (סעיפים 27-29 לכתב התביעה);

   • שינוי גרסאות הנתבעים בדבר מעורבותם בהליך הבניה והפיקוח של האגף המערבי, כפי שעולה ממכתב מטעם הנתבעת 1 מיום 3.9.2007 (נספח 39 לכתב התביעה) ומפרוטוקול הבירור שנערך לנתבעת 1 אצל עו"ד רוהר (נספח 40 לכתב התביעה), כך טענה הנתבעת 1 בתחילה כי העסיקו מפקח בניה שהמליץ להם על קבלני משנה, ובהמשך מסרה כי הנתבע 2 פיקח על הבניה. התובע טוען כי בניית האגף המערבי נעשתה במעורבות אישית רבה של מר יונה שהיה מתקשר עם בעלי המקצוע בפרויקט, ואילו מעורבות הנתבעים בבניה ובפיקוח היתה "אפסית או למצער מינורית" (סעיף 35 לכתב התביעה);

   • מכתבים מבנק לאומי ומבנק מזרחי טפחות בע"מ הממוענים לכתובת הנכס ומעידים לדעת התובע כי כתובתו של בועז יונה היא בכתובת הנכס בכפר שמריהו (סעיף 44 לכתב התביעה);

   • התובע טוען כי שינוי גרסאות של הנתבעים ושל גב' תמר יונה בעניין מימון הבניה וכן דלות הראיות בעניין זה, תומכים, לטענת התובע, במסקנתו כי הזכויות באגף המערבי שייכות למר יונה. כך למשל, טענה נתבעת 1 בתחילה כי בני הזוג יונה שילמו להם כספים "כדי לשדרג את הבית", ובהמשך הכחישה כל מעורבות של מר יונה במימון הבניה (סעיף 49, 58-59 לכתב התביעה);

   • רשימה שנתפסה על ידי הרשויות בעת מעצרו של מר יונה, בה צויין בכתב ידו בין היתר, "להשכיר את הבית בכ. שמריהו" מעידה לטענת התובע כי מר יונה נהג באגף המערבי כמנהג בעלים, שהרי הזכות להשכיר את האגף המערבי מחייבת שתהיה למר יונה זכות שימוש בלעדית ועצמאית (סעיף 74 לכתב התביעה);

6. עוד טוען התובע, כי הנתבעים וגב' תמר יונה מסרו גרסאות שקריות שנועדו להראות כי הסכומים המופיעים בהצהרות ההון מתייחסים לנכסים אחרים, ולא לנכס בכפר שמריהו(סעיפים 60-69 לכתב התביעה).

7. הטענה החלופית של התובע היא טענת 'ההשבה' ולפיה טוען התובע כי מר יונה השקיע בבניית האגף המערבי עד סוף שנת 1997 סך של 536,189 ₪, ועד סוף 2002 סך של 2,283,750 ₪, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מגיעים לסך של 6,493,549 ₪; לטענתו, מאחר שהזכויות בנכס שייכות למר יונה, על הנתבעים להשיב לקופת פשיטת הרגל השקעה זו (סעיפים 79 ו-81 לכתב התביעה).

8. סעדים נוספים להם עותר התובע במסגרת התביעה, הנובעים למעשה מנקודת המוצא של התובע כי תביעתו לעניין זכויות הקניין של מר יונה תתקבל, ומשכך מבקש להורות על רישום מחצית מזכויות הבעלות בחלקה 441 על שם הנאמן ולחלופין רבע מזכויות הבעלות בה, או להורות לרשם המקרקעין על רישום הערה האוסרת כל דיספוזיציה בזכויות בחלקה 441 ללא הסכמת המנהל המיוחד או בית המשפט; כמו כן מבקש לחייב את הנתבעים במתן חשבונות בעניין דמי השכירות שגבו בגין השכרת האגף המערבי החל מיום 1.8.2007 ולחייבם לשלם לקופת פשיטת הרגל את הסכומים הללו (ולחלופין את מחציתם).

   טענות הנתבעים

9. טוענים הנתבעים כי התביעה חריגה, כי היא מופרכת וכי היא מבוססת על השערות וחשדות שונים של התובע וכי לא היה צריך להגישה; כן נטען כי התביעה נעדרת עילה, והנטען בכתב התביעה אינו מבסס את טענת המנהל המיוחד להשתכללות זכות בעלות של מר יונה במקרקעין (אגף המערבי), ומשכך יש לסלק את התביעה על הסף בהתאם לתקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות"). עוד נטען כי בכל מקרה זכות הבעלות הנטענת כמו גם הקנייתה למר יונה לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ומשכך גם לא השתכללה לכדי עסקת מקרקעין כאמור בסעיפים 7-8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), כך שמעמדה יכול היה להיות לכל היותר התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין ועל כן נשמט הבסיס לסעד העיקרי המבוקש על ידי התובע.

   עוד נטען כי אף הסעד החלופי המבוקש אינו מגלה עילה נגד הנתבעים, שכן בקשת התובע להשבת כספים לקופת פשיטת הרגל לא מבוססת על עילה משפטית, אינה מפנה להוראת חוק שממנה ניתן ללמוד על עילת תביעה ואפילו לא לנורמה משפטית כלשהי, ומדובר בטענות כלליות בלבד (סעיף 78 לכתב ההגנה).

10. כן נטען כי יש לדחות את התביעה על הסף ראש וראשונה מחמת התיישנות, שכן סעד ההשבה בהקשר לחוב כספי נטען של הנתבעים למר יונה ולמעשה לקופת הכינוס (חוב המוכחש כשלעצמו) בגין מימון בניית הנכס, חוסה תחת תקופת התיישנות של 7 שנים מהיום בו נולדה עילת התובענה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958) (להלן: "חוק ההתיישנות") וזו חלפה זה מכבר, שכן המועד הנטען להיות מועד השקעת הכספים היה בשנות ה-90. ומאחר שמר יונה, בעל החוב כנטען, לא פעל למימוש זכותו הנטענת במסגרת התקופה המתאפשרת הרי שויתר על זכות זו, ובודאי שאינו רשאי לתבוע לאחר חלוף תקופת ההתיישנות (סעיפים 92-97 לכתב ההגנה).

    מוסיפים הנתבעים וטוענים לפגיעה משמעותית בזכויותיהם הדיוניות מקום בו התביעה עוסקת באירועים שהתרחשו לפני למעלה מ-20 שנים, כך שנגרעה מהם האפשרות להציג מסמכים ועדים שיכולים היו לסייע להם בהגנתם, שבעתיים כאשר הנתבעים הם צדדים שלישיים להליך ומלוא החומר הרלבנטי לקבוצת חברות חפציבה, להם אין כל קשר אליה - אפילו לא נטען כך, מצוי בידי התובע עצמו ששימש כמנהל המיוחד מאז אוגוסט 2007!

11. שנית, טוענים הנתבעים כי יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי. לטענת הנתבעים המתין התובע כ-7 שנים מאז מונה ככונס נכסים (יום 16.8.2007) ועד הגשת הבקשה למתן הוראות (יום 1.9.2014), ובהמשך המתין שנה נוספת ממועד הודעת המנהל המיוחד בדבר מחיקת הבקשה למתן הוראות (13.7.2016) ועד הגשת התביעה דנא ללא כל הצדקה, והרי בידי התובע היו כבר משנת 2007 המסמכים העיקריים שעליהם הוא מבסס את התביעה דנא (הצהרות ההון משנת 1997 ו-2002) (ר' סעיפים 107 ו-111 לכתב ההגנה). בירור נושא מימון בניית הנכס נעשה בתחילת הליכי פשיטת הרגל על ידי עו"ד רוהר, ששימש אף הוא בתפקיד יחד עם עו"ד מלכו ובסופו של דבר, לאחר שבחן את הנסיבות ואת המסמכים ואף לאחר שקיבל את הסברי הנתבעים, החליט בצדק שלא להגיש תביעה.

    ממסמכים שהובאו במסגרת התביעה לומדים הנתבעים כי בשנת 2011, לכל המאוחר, עלה חשד מסוים בליבו של התובע בנוגע לזכויות האגף המערבי, אולם הוא לא טרח לנקוט בהליכים כלשהם עד למועד הגשת הבקשה למתן הוראות כאמור, ולמעשה זנח את טענותיו ביחס לנכס (סעיפים 116-117 לכתב ההגנה).

    נוכח מועד האירועים מושא התביעה, ניתן היה לצפות מהתובע לפעול במהירות להגשתה, ומשלא עשה כך יצר השיהוי אצל הנתבעים ציפייה סבירה כי אין לו תביעה ביחס לזכויותיהם הרשומות בנכס, כי הם יכולים להמשיך לנהוג בו מנהג בעלים, להשכירו לאחרים כך שדמי השכירות משמשים להם מקור הכנסה שיפָּגָע ככל שהסעדים המבוקשים יתקבלו (סעיפים 109, 122 לכתב ההגנה).

12. שלישית, דחית התביעה על הסף מתבקשת גם מאחר שמסמכי התביעה עצמם מעידים בעדם כי לא התקיימה כל עסקת קומבינציה בין מר יונה לנתבעים, הן מאחר ש"העיסקה" הנטענת אינה מתיישבת עם הגיון הדברים, הן משום שהתנאים לקיומה של עסקת קומבינציה, דוגמת הסכם כתוב, העמדת בטחונות לטובת בעל הקרקע, העברת זכויות ורישומן - לא מתקיימים (סעיף 125 לכתב ההגנה), וכל טענתו של התובע בעניין זה מבוססת על הצהרות הון סתומות שאינן קשורות כלל לנתבעים, בודאי בהעדר כל ראיה לכך, אלא בהסתמך על השערות סתמיות בלבד. לכך הוסיפו הנתבעים כי אפילו סכומי ההשקעה הנטענים על ידי התובע אינם מתיישבים עם טענותיו שלו עצמו ועם חוות הדעת השמאית שצרף (סעיפים 132- 140 לכתב ההגנה).

13. רביעית, יש לדחות את התביעה גם מאחר שזכויות הגב' תמר יונה עלולות להפגע אם תתקבלנה טענותיו המוכחשות של התובע ועל כן היא צד רלוונטי ודרוש להליך, צד שלא צורף על ידי התובע, שבעתיים היה עליו לעשות כן שכן התובע מודע לכך שגב' יונה חתמה על הסכם פשרה עם הכונס הרשמי, לפיו למנהל המיוחד לא יהיו תביעות ביחס לזכויותיה בנכס (סעיף 150 לכתב ההגנה).

14. לטענת הנתבעים, למן התחלת ההליך, בני הזוג יונה רק מימנו את שדרוג סטנדרט הבניה של האגף המערבי ואת הוספת בריכת שחיה המשותפת לשני האגפים, ובתמורה העניקו להם הנתבעים באופן וולונטרי זכות שימוש באגף המערבי, שאינה ייחודית להם, בסופי שבוע ובחגים עד שירצו להשכיר את האגף המערבי לצרכי הכנסה (סעיף 38 לכתב ההגנה). בני הזוג יונה, כך טוענים הנתבעים, אכן עשו שימוש בזכות האמורה שניתנה להם והתארחו באגף המערבי מעת לעת בסופי שבוע בין השנים 1999-2007, כך שקיבלו תמורה עבור השתתפותם בבניית האגף המערבי (סעיף 270 לכתב ההגנה).

    הנתבעים מכחישים מכל וכל קיומה של עסקת קומבינציה בעניין האגף המערבי וממילא קיומו של הסכם שכזה וטוענים: כי אף התובע עצמו "מצהיר שאין לו ידע אישי אם אכן נערך מסמך המגלם את עסקת קומבינציה, ומה ארע למסמך זה" (סעיף 72 לכתב ההגנה); כי טענת התובע לבעלות מר יונה בזכויות האגף המערבי נוגדת את הוראות חוק המקרקעין שאינו מכיר בבעלות בחלק פיזי מסוים של חלקת מקרקעין (סעיף 27 לחוק המקרקעין); כי בשנת 2005 (!) (טרם קריסת החברות והליכי פש"ר) נרשמו זכויות הנתבעת 1 שמשמען 'רישום סותר' לעסקת הקומבינציה הנטענת, כאשר לאחר פטירת סבתה של גב' יונה, אמה של הנתבעת 1, נרשמה המחצית השניה של חלקה 441 על שם הנתבעת 1 ולא על שם בני הזוג יונה (סעיף 166 לכתב ההגנה); ומכל מקום, לא רק שהנתבעים טוענים כי לא בעסקת קומבינציה מדובר, עסקה הנטענת בצורה סתמית ללא כל ביסוס, הרי גם שיעור הקומבינציה הנטען אינו עומד ב'מבחן הכלכלה' כפי שקבע השמאי מטעמם (סעיף 205 לכתב ההגנה, נספח כו').

15. לטענת הנתבעים, הצהרות ההון של מר יונה עליהן מבסס התובע את תביעתו לא מלמדות על הקניית זכויות בחלקה 441 ואין בהן כדי לסייע לתובע בהוכחת תביעתו נגד הנתבעים, להם אין כל קשר להצהרות ההון הללו. לכך הוסיפו כי סעיף "תשלומים ע"ח בניה" המופיע בהצהרת ההון משנת 2002 מתפרש באופן שונה ממה שמציע התובע, למשל שהוא מתייחס לסכומים שהושקעו בנכסיו השונים כאמור בחוות דעת רו"ח חרפק שצורפה לכתב ההגנה (נספח כח'), ובהתאם לפירוט עבודות הבניה בנכסים השונים של בני הזוג יונה כמפורט בכתב ההגנה ובאסמכתאות המצורפות בעניינן (סעיפים 221-256 לכתב ההגנה).

16. הנתבעים טוענים כי פרויקט הבניה בוצע בעיקר ממשאביהם העצמיים, וכי הסכומים שבני הזוג יונה תרמו לבניה היו קטנים יחסית לאלה שהם עצמם השקיעו בבניית הבית (סעיפים 34-36 לכתב ההגנה). לתמיכה בטענתם צירפו הנתבעים בין היתר חוות דעת מטעם מר יצחק אברהם, לפיה החשבונות של הנתבעים מראים כי היו הוצאות חריגות בסך של כ-1,500,000 ₪ בתקופת הבניה של הנכס (שנים 1996-1999); קבלות והצהרות מספקים שונים להם שילמו הנתבעים לצורך בניית הנכס; קבלות עבור תשלום אגרות הבניה; היתרי בניה על שמה של הנתבעת 1 ועל שם אמה המנוחה; מכתב מטעם נתבעת 1 משנת 2007 הממוען לעו"ד רוהר ובו היא מתייחסת למקורות המימון לבניית הנכס (סעיפים 181-188, 197-198 לכתב ההגנה).

17. לטענת הנתבעים, התובע, כבעל תפקיד, היה יכול (וצריך) ללכת בדרך שמאפשרים דיני פשיטת רגל ולטעון להענקה בטלה, וזו למעשה הטענה הטבעית לנסיבות שהתובע מתאר, ואולם אף הוא זנח דרך זו, כנראה בהעדר ראיות להוכיח השערותיו וממילא את הטענה המוכחשת, ועל כן בחר לבסס את התביעה על טענה לא הגיונית בעליל, כי התבצעה "עסקת קומבינציה" וכנראה למען הזהירות ראה להוסיף טענה כי השקעת הכספים של מר יונה באגף המערבי "אינה מתנה" (סעיף 83-84 לכתב ההגנה).

    דיון והכרעה

18. קראתי את כתבי הטענות, עיינתי שוב בתצהירים על נספחיהם, בסיכומים ובפרוטוקולים מהדיונים שנערכו בפני, ומסקנתי היא כי יש לדחות את התביעה וזאת ברוח המלצותי למן הדיון הראשון בו המלצתי לשוב ולשקול את השאלה האם להמשיך בתובענה דנא (פרוטוקול מיום 2.10.2018). המלצה זו היתה על רקע התרשמותי מדלות הראיות שיש בידי התובע או שמא אומר 'איכותן' והעובדה כי לא ניתן 'להשלימן' בהשערות ללא בסיס ראייתי ובהסתמך על 'תחושות' ועל נטיות הלב. הקשיים עליהם הצבעתי בדיונים המקדמיים, ואותם גם הדגישו הנתבעים בכתב ההגנה, לא גרמו לתובע לבסס את איכות הראיות הנטענות, ובסופו של הליך לאחר שנשמעו עדים והוגשו לתיק בית המשפט אינספור מסמכים, לא עלה בידי התובע להוכיח את טענותיו באמצעות ראיות קבילות ו/או ראיות בעלות משקל. והגם שהיו בידיו כלים לנסות ולמקסם את האפשרות להוכיח את טענותיו, הוא לא עשה כן ולא רק שלא עמד בנטל חובת ההוכחה המוטל עליו אלא שאף לא הצליח להביא ראיות שיש בהן להטות את מאזן ההסתברות לטובת גרסתו, ומסקנתי היא אפוא, כי יש לדחות את התביעה נגד בני הזוג צ'סלר.

19. ראיתי לציין כי נראה שאינני היחידה שסברה כי אין מקום לפעול נגד הנתבעים כאן, כפי שניתן ללמוד בדברי כב' השופט מינץ בבית המשפט של פשיטת הרגל, בפניו התנהלו הליכי חדלות הפרעון של קבוצת החברות חפציבה ועניינו של בועז יונה. עולה כי גם שם המליץ בית המשפט לתובע לחזור בו מן התביעה וכך אמר:

    "המנהל המיוחד ישקול עמדתו אודות גורל הבקשה – לדחותה (כמעשה בית דין) או למחקה ולהגישה כתובענה נפרדת בבית משפט מוסמך – יודיע על כך לבית המשפט עד ליום 20.7.16. במידה והוא יודיע על נכונותו לחזור בו מהבקשה, הבקשה תידחה ללא צו להוצאות" (פרוטוקול דיון מיום 30.6.2016, נספח ו' לכתב ההגנה).

    גם לאחר שהמנהל המיוחד הודיע לבית משפט של פשיטת רגל כי בכוונתו להגיש את הבקשה כתובענה נפרדת לבית משפט אזרחי, שב כב' השופט מינץ והציע למנהל המיוחד לוותר על הבקשה ואף 'הציע בתמורה' כי "המנהל המיוחד יהיה פטור מתשלום ההוצאות במידה והוא יודיע תוך 30 יום שאין בכוונתו להגיש תובענה נפרדת חלף בקשה זו" (החלטה מיום 13.7.2016, נספח ט' לכתב ההגנה). ניסיונות בית המשפט של פשיטת הרגל להניא את המנהל המיוחד מהגשת התובענה דנא תוך שהוא פוטר אותו מתשלום הוצאות, תומכים בדיעה כי גם בית המשפט כאמור סבר שאין בסיס לתביעה דנא.

    ברי כי האמור לעיל אינו הבסיס להחלטה דנא, ואולם יש בכך כדי ללמד על ההתנהלות בעניין שהתנהל בפני.

    התיישנות

20. תחילה לטענת הנתבעים כי יש לסלק את התביעה מחמת התיישנות, טענה שלא ראיתי לקבל.

    לטענת התובע מדובר בתביעה במקרקעין שכן הסעד העיקרי המבוקש בתובענה הוא הצהרה על זכויות בעלות של מר יונה במקרקעין במועד תחילת פשיטת הרגל, ומשכך תקופת התיישנות בענייננו היא 25 שנה (סעיף 164 לסיכומי התובע), ולכן יש לדחות את טענת ההתיישנות.

    מנגד טוענים הנתבעים כי לא בתביעה במקרקעין עסקינן שכן עסקת המקרקעין הנטענת אינה רשומה במרשם המקרקעין וממילא נשמט הבסיס לסעד הצהרתי בדבר בעלות במקרקעין. אשר לסעד החלופי להשבת "חוב" כספי נטען כי התביעה התיישנה מאחר שענייננו בעילת תביעה שאינה במקרקעין המתיישנת לאחר 7 שנים ואילו ה"חוב" הנטען התגבש אף לטענת התובע עצמו במהלך שנות ה-90 כך שחלפו כ-20 שנה עובר למועד הגשת התביעה (סעיף 17 לסיכומי הנתבעים), ומשכך התיישנה התביעה.

21. כאמור, ראיתי לדחות את טענת ההתיישנות. סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע את הכלל לפיו "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". "המבחן המקובל להגדרת "עילת תובענה" הוא "קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש" (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי, פ"ד נז(5) 166, 175 (2003) (להלן: ענין זיסר); ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 684 (1984)). לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות, אין די בקיומה של זכות מושגית בידי התובע, אלא יש צורך בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יכול תובע, הלכה למעשה לפנות לבית המשפט, להגיש את תביעתו ולזכות בה ככל שיעמוד בנטל ההוכחה. מבחינה זו, לצורך מירוץ ההתיישנות, עילת התביעה נוצרת ביום שבו, אילו הגיש התובע את תביעתו לבית המשפט, והיה מוכיח את עובדותיה המהותיות, היה זוכה בסעד..." (רע"א 2368/08אבנ"ר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (10.07.2011) (להלן: "עניין אבנ"ר").

22. אשר לעילת התובענה בענייננו? לשיטת התובע, הסעדים להם הוא עותר מבוססים על עילת תביעה שנולדה בגין העברת הכספים ממר יונה לנתבעים לשם בניית הנכס עבורו.

    ומתי נולדה העילה. התובע ביסס את עמדתו לעניין התובענה נגד הנתבעים על הצהרות ההון של בועז יונה לשנים 1997 ו-2002 שמשקפות לטענתו את העברת הכספים בין מר יונה לבין הנתבעים. ייאמר כי מחוות הדעת של השמאי יגאל שגיא מטעם הנתבעים עולה כי "הבית נבנה החל מרביע שלישי של שנת 96 עד אמצע שנת 99"; השמאית יואלי שהגישה חוות דעת מטעם התובע לא חלקה על כך (היא חלקה על מועד הערכת השווי אך לא על מועד הבנייה שלשמה נטען כי הועברו הכספים כאמור) (עמ' 30 לחוות דעת יואלי), בהעדר מחלוקת לעניין זה הרי שהמועד כאמור בחוות דעת שגיא הוא המועד הרלוונטי לבנייה. חשוב לציין כי בין שהעברת הכספים הנטענת היתה בשנים 1996-1999 ובין אם בשנים 1997-2002, הרי שבעצם העברת הכספים, ככל שכך היה, בין מר יונה לבין הנתבעים בשנים הללו, לא היה כל פסול, ולא הועלתה כל טענה נגד עצם העברת הכספים מטעם מי מהצדדים או מטעם צד שלישי. כל זאת עד למועד מינויו של התובע ככונס נכסים זמני באוגוסט 2007 (ובהמשך, בדצמבר של אותה שנה, ככונס נכסים קבוע) כאשר התובע "ערך במשך תקופה ארוכה בדיקות שונות לגבי הזכויות באגף המערבי ולגבי השקעתו של בועז יונה בבניית הבית... העובדות, המידע והראיות המוצגים בהמשך לא התגלו בבת אחת, אלא בשלבים וממקורות שונים" (סעיף 12 לכתב התביעה). כלומר גם לפי עמדת התובע עצם פעולת העברת הכספים היתה 'מותרת' ואט אט ממועד מינוי התובע ככונס זמני, ולטעמו מהמידע שחשף במסגרת הבירורים שערך בעניין האגף המערבי, נצבעה הפעולה כ'אסורה' לשיטת התובע, או כזו שנועדה להסתיר את המקור הכספי הזה. נראה אפוא כי עילת תביעה קונקרטית מכוחה יכול היה התובע להגיש תביעתו ולזכות בה אם יעמוד בנטל ההוכחה (ראו עניין אבנ"ר), היתה בידי התובע ביום בו מונה ככונס נכסים זמני, יום 16.8.2007 הוא היום בו נולדה עילת התובענה (סעיף 8 לכתב התביעה, נספח 7) הוא היום בו קם לתובע אינטרס בכינוס הנכסים של מר יונה לרבות טענת השבת הכספים.

23. אם כן מצויים אנו עתה על ציר הזמן באוגוסט 2007, מועד הולדת עילת התביעה. לכלל שבסעיף 6 לחוק ההתיישנות, הקובע כי מועד תחילת ההתיישנות יהיה "ביום שבו נולדה עילת התובענה" יש חריגים; כך הוא החריג שבסעיף 7 לחוק שעניינו "השעיית מרוץ תקופת ההתיישנות" ולפיו:

    "מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, "הטעיה" – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה"

    נוסח סעיף 7 כאמור התקבל בשנת 2015 לאחר תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות, ובנוסחו הקודם היתה לשונו כך: "היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה התרמית או האונאה." לעניין ההבדלים בנוסחו של סעיף 7 כאמור, "בית משפט זה כבר עמד על כך ש"תיקון החוק לא נועד לשנות את תכלית ההסדר, אלא רק להרחיב את קשת המצבים הבאים בגדרו [...] על כן, אין הצדקה לשנות מהפרשנות שניתנה ביחס למקרה הגרעיני בו עוסק ההסדר – מקרה התרמית הנכלל הן בסעיף 7 הישן והן בסעיף 7 החדש" (רע"א 6938/19 אילני נ' ברוך, בפסקה 29 [פורסם בנבו] (20.8.2020) (להלן: עניין אילני)..." (ע"א 7225/19עזבון המנוח סמיר מוחמד חמדאן חאג' אחמד נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד, פסקה 64 (26.06.2022), להלן: "עניין סמיר").

24. אשר לעילות החוסות תחת 'סעיף החריגים' לכלל ההתיישנות הרי ש"הלכה היא כי יש לפרש באופן מרחיב את סוג עילות התביעה שנחשבות "תרמית או אונאה", וכי "תחולתו של סעיף זה איננה מוגבלת לעילות שיסודן בעוולת התרמית, כמשמעה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אלא משתרעת על כלל עילות תרמית ואונאה, ויהא אשר יהא המקור המשפטי הקובע את סיווגן: נזיקי, חוזי, מינהלי, או אחר" (ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, בפסקה 7 (13.12.1989)..." (עניין סמיר, פסקה 65).

25. ואשר למועד סיום תקופת ההשעייה נאמר כי "סעיף 7 המתוקן קובע עילת השעייה: כאשר וכל עוד מתקיימות הנסיבות המנויות בסעיף תקופת ההתיישנות תושעה. כלומר, התקופה יכולה להתחיל להימנות עם גיבוש איזו מן העילות, להפסיק להימנות כל עוד מתקיימות נסיבות העילה ושעה שהן מתקיימות, ולהמשיך להימנות לאחר שהנסיבות המשעות חלפו" [ההדגשות במקור – א.נ.ח] (טל חבקין התיישנות 224 (מהדורה שניה, 2021)). ההשעיה תהא אפוא כל עוד מתקיימות נסיבות ההשעיה שבסעיף 7 לחוק ההתיישנות ובעת שחלפו ממשיך מרוץ ההתיישנות.

    ברקע העובדתי שעליו מבסס התובע את זכותו לסעדים שהוא עותר להם (סעיף 80 לכתב התביעה), מצוי הליך פשיטת הרגל של מר יונה, היעדרו מן הארץ עד הסגרתו, הרשעותיו בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עבירות זיוף מסמכים, עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון והברחת נכסים (גזר הדין בעניין מר יונה; עמ' 145-146 לנספח 6 לכתב התביעה). מצוייד בקביעות נגד בועז יונה, קביעות במישור הפלילי ובמישור דיני פשיטת רגל, טוען התובע במסגרת דיון בבקשה מספר 66 בפני בית המשפט של פשיטת הרגל כי הנכס מושא התובענה דנא הוסתר: "יש לי עילה מבחינת הקרקע... הוא שמר את זה כנכס חבוי. יש לי על זה ראייה מאוד מאוד ברורה שבועז יונה אחרי מעצרו אומר למזכירה שלו להשמיד את כפר שמריהו..." (נספח 4א' לכתב התביעה, פרוטוקול מיום 30.6.2016 עמ' 1 שורה 1), וכך משתמש התובע באותה טענה של 'הסתרת הנכס' גם בתיק דנא (סעיפים 23-25 לכתב התביעה). לטענת התובע, או שמא אומר להשערת התובע, בין יתר המסמכים שהושמדו או הוסתרו היה הסכם הקומבינציה, שלקיומו טוען התובע, בין הנתבעים לבועז יונה (סעיף 99 לסיכומי התובע) וכן טוען ש"הנתבעים ה"ה יונה מסרו למנהל המיוחד גירסה שקרית" (סעיף 12 לכתב התביעה) כפי הצהרותיהם: "חדלתי בשלב מסוים לשתף פעולה עם המנהל המיוחד ובחרתי להכחיש כל פרט ופרט שהופנה אלי, ואף פרטים שאני עצמי מסרתי למנהלים המיוחדים דאז" (סעיף 30 לתצהירי הנתבעים תרצה ויצחק צ'סלר); וכדברי גב' יונה בעדותה לעניין שיתוף הפעולה עם המנהל המיוחד בחקירותיו כי "אני החלטתי שאני עונה מה שבא לי באותו הרגע" (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 329 שורה 13). לכל הנטען והנאמר לעיל יש להוסיף את תשובות הגב' יונה אשר לחקירותיה על ידי המנהל המיוחד (מתאריכים 31.3.2011 ו-30.8.2011, ת/5 ו-ת/6) שטען כי אמרה "דברים לא נכונים", ותשובתה "חלק היו נכונים וחלק לא" (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 330 שורה 5). ועוד אוסיף את התשובות של גב' יונה שעברו שינויים במהלך השנים, למשל שהוסיפה בכתב יד במענה לשאלה האם מר יונה מימן את הבניה: "ממש לא. אני עומדת על זה שהוא לא מימן" ובהמשך לגבי מימון בניית הנכס על ידי מר יונה ותשלומי ארנונה:

    "ש: האם החלק הזה היה אמת?

    ת: שהוא לא מימן?

    ש: כן

    ת: לא

    ש: ...נשאלת האם שילמת ארנונה? אמרת, לא שידוע לי. יש חשבון על שם בועז? לא. אין חשבון של בועז. בועז מימן להורים? לא. גם זה לא היה אמת?

    ת: גם זה לא היה אמת" (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 331 שורות 18-25)

26. הצהרות הנתבעים והצהרות הגב' יונה ועמם ההרשעות של בועז יונה בעבירות מרמה שונות כאמור, מטות את הכף למסקנה כי נסיבות המקרה חוסות תחת החריג בסעיף 7 שכן מדובר ב"אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה" ולפי לשון החוק אף זו מוגדרת הטעייה (סעיף 7 לחוק ההתיישנות) והתרשמתי כי התנהלותם מקיימת את ארבעת היסודות הצריכים כדי להחיל את החריג של השעייה (ראו, חבקין, שם, עמ' 225, 227, 229).

27. מששוכנעתי כי ההתיישנות הושעתה, נותר לבחון מתי הסתיימה ההשעייה. כאמור, התביעה דנא הוגשה תחילה כבקשה למתן הוראות לבית משפט של פשיטת הרגל ביום 1.9.2014, ובהעדר ראיות אחרות מקובל עלי לקבוע כי בסמוך למועד זה נתגלו לתובע העובדות המהוות בסיס לתביעתו, ומכאן שביום 1.9.2014 תמה ההשעייה, אך "מירוץ התיישנות נעצר עם הגשתו של כתב-תביעה לבית-משפט" (בג"ץ 6051/95אפרים רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה [90 עמ'], נא(3) 289, 334 (1997)), אלא שהתקופה מאז מועד זה ועד שנמחקה הבקשה בבית משפט של פשיטת רגל לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות כפי שנקבע בסעיף 15 לחוק ההתיישנות. ובענייננו תחילת מרוץ ההתיישנות הוא אפוא ביום 13.7.2016 הוא המועד בו מחק בית משפט של פשיטת הרגל את הבקשה שהיא למעשה התובענה דנא בגלגולה הקודם (נספח 4ב לכתב התביעה). משהוגשה התביעה ביוני 2017 הרי שטרם חלפו 7 שנים מתחילת מרוץ ההתיישנות, ממילא לא חלפו 25 השנים, היא תקופת ההתיישנות הרלוונטית לתביעות בעניין מקרקעין, ובנסיבות אלה מתייתר הצורך להידרש לשאלה האם מדובר בתביעה 'במקרקעין' אם לאו.

    שיהוי

    28.טענה נוספת לסילוק התביעה העלו הנתבעים - כי נסיבות התביעה עולות כדי ה'מקרים החריגים' בהם תתקבל טענת שיהוי. הנסיבות הנטענות בין השאר הן שינוי מצב לרעה של הנתבעים. לטענתם התובע זנח את זכות התביעה דבר הנלמד מכך שהראיה העיקרית הרלוונטית עליה הוא מבסס את התביעה היא הצהרות ההון של מר יונה היו בידי המנהל המיוחד כבר בתחילת הדרך אך עו"ד רוהר לא ראה להגיש תביעה נגד הנתבעים (סעיפים 25, 31 לסיכומי הנתבעים) ו"שעה שהתובע המתין כ-7 שנים נוספות עד להגשת התביעה" (סעיף 33 לסיכומי הנתבעים), שינו הנתבעים את מצבם לרעה. מנגד טוען התובע כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח קיומן של 'נסיבות חריגות' לקיומו של שיהוי (סעיף 171 לסיכומי התובע).

    29.לא ראיתי לקבל את טענות הנתבעים בעניין זה שכן אין מדובר באותם "מקרים חריגים ונדירים" אליהם מתייחסת דוקטרינת השיהוי ה"מטילה היא נטל כבד על הטוען לה" (ע"א 9839/17הביטאט בע"מ נ' CAFOM פסקה 33 (17.12.2018) (להלן: "עניין הביטאט"); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, נז(5) 433, 445 (2003) (להלן: "עניין תלמוד תורה")), זאת, מאחר שדוקטרינת השיהוי "מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק. היא משנה את נקודת האיזון בין ההגנה על זכויות התובע לבין ההגנה על זכויות הנתבע, וקבלתה מאפשרת דחיית תביעה על הסף בלא דיון לגופה. קבלתה מרחיבה את מניעת הגישה של בעל-דין לערכאות מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות, והיא יוצרת מחסום נוסף לזכות גישה כאמור, המוכרת כזכות יסוד בעלת חשיבות מיוחדת במדרג זכויות האדם" (עניין תלמוד תורה, בעמ' 445).

    בתי המשפט כבר פסקו כי חלוף הזמן, שהוא אחד הטעמים המבססים את טענת השיהוי (סעיפים 20-24 לסיכומי הנתבעים) "אינו נתון בעל חשיבות עצמאית בעת בחינת השיהוי" (ע"א 4352/15דניאל קורן נ' עו"ד אורן הראלבעמ' 30 (02.08.2017)), ונקבעו "פרמטרים נוספים... השלובים זה בזה אותם נדרש להוכיח לשם קבלת טענת שיהוי: יצירת מצג בדבר ויתור על זכויות התביעה ושינוי לרעה במצבו של הנתבע עקב השיהוי בהגשת התביעה (עניין תלמוד תורה, בעמ' 446...). תנאי נוסף שהוזכר בהקשר זה הוא התנהלות בחוסר תום לב מצד המשתהה בהגשת התביעה... מכל מקום, גם כאשר תנאים אלו מתקיימים, עדיין לבית המשפט שיקול דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לטענת השיהוי במקרה הספציפי שלפניו..." (ענייןהביטאט, פסקה 34).

    30.כאמור נסיבות המקרה שבפני אינן מצביעות על קיומם של הפרמטרים המתחייבים לצורך קבלת טענת השיהוי, ומשלא התרשמתי כי התובע זנח את זכות התביעה – ואני מקבלת בהקשר זה את טענותיו כי פעל כבעל תפקיד "בניסיון להתחקות אחר האמת" (סעיף 171 לסיכומים) גם בשים לב לקושי שהציבה בפניו התנהלות הנתבעים כפי שתאר התובע, בכך שבחרו להכחיש באופן גורף עובדות, גם כאלה שכבר אישרו מול המנהל המיוחד בעבר (תצהירי הנתבעים תרצה ויצחק צ'סלר, בסעיף 30) – ראיתי כאמור לדחות את טענת הנתבעים לשיהוי.

    לכך אוסיף כי מקובלת עלי טענת התובע בדבר הנחיתות האינפורמטיבית בה הוא מצוי כבעל תפקיד. ראו לעניין זה למשל דברי כב' השופט א' גרוניס ברע"א 3032/08אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני, פסקה 10 (02.09.2009): "לעתים קרובות, המפרק הוא אדם שלא היה קשור לחברה ועד למינויו לתפקיד לא הכיר את החברה או את הגורמים שפעלו בה. לפיכך הוא עשוי להימצא במצב של נחיתות אינפורמטיבית. במקרים לא מעטים אין המפרק זוכה לשיתוף פעולה מצד האורגנים לשעבר של החברה או בעלי מניותיה. זאת, במיוחד כאשר מתעוררים חשדות לניהול לא תקין של החברה או להפרת חובות שונות על ידי גורמים אלו."

    כך גם נפסק בבית המשפט המחוזי בירושלים בעניין חפציבה (סעיף 172 לסיכומי התובע) עת נדחתה טענת השיהוי שעלתה שם "מאחר שהעובדות בנוגע לעסקאות שניהלה קבוצת חפציבה טרם קריסתה אינן ידועות למנהל מידיעה אישית, ועליו ללמוד עליהן ממסמכים ומבירורים שהוא עורך באופן שוטף... מדובר בתיק חדלות פירעון בהיקף עצום... ברי כי יש להתחשב בעניין זה בעת בחינת פעולותיו של המנהל ועיתוי הגשת הבקשה" (פר"ק 5696-02-13 חפציבה חופים בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 7 (8.8.2013)). ברוח החלטות אלה אף אני סבורה כי בדנא לא היו לתובע ידיעות מספיקות בדבר המסמכים הרבים שנתפסו מאז מונה לתפקיד, תחילה כבעל תפקיד זמני ולאחר מכן קבוע, ונדרש לו זמן להתמצא ולנווט בנהר המסמכים ששצף אותו בעניין עשרות החברות שנמנו על קבוצת חפציבה. התרשמתי שאין מדובר בהתנהלות בחוסר תום לב בעניין מועד הגשת התביעה.

    נתתי דעתי לטענה בדבר 'שינוי לרעה' במצב הנתבעים עקב הגשת התביעה במועד שהוגשה, וברור לי ואך טבעי הוא שעם השנים שחלפו ממועד שיפוץ הנכס התעמעם לו הזיכרון בנוגע לעובדות שונות ואף יתכן שראיות שהיו יכולות לתמוך בטענות הנתבעים אינן בהישג ידם עוד. אולם לאחר שערכתי איזון בין זכויות (וחובות) בעל התפקיד, התובע, לבין זכויות הנתבעים סברתי כי יש לדחות הטענה לאור "המשמעות שראוי להעניק לטענת השיהוי במקרה הספציפי שלפניו" (ענייןהביטאט, פסקה 34), והכוונה לכך שקבלת טענת השיהוי משמעה דחיית התביעה על הסף וחסימת זכות הגישה של התובע, בעל התפקיד, לערכאות.

    היבט ראייתי – נטל הראיה ועדויות חסרות

    31. לאחר שדחיתי את שתי טענות הסף של הנתבעים (התיישנות ושיהוי) ובטרם אדרש להכרעה בסוגיות האחרות שעלו בסיכומי הצדדים ראיתי להתייחס תחילה לקושי מהותי החולש על הראיות שהובאו בפני. הקושי הוא היעדר עדותו הישירה של בועז יונה שלא זומן להעיד מטעם מי מהצדדים, הגם שלו מלוא הפתרונים, ורק הוא יכול לתת מענה ישיר לשאלות מרכזיות העולות בתיק דנא, שאלות שיכול והתשובה להן היתה מסייעת בידי התובע להוכיח את טענותיו, או שהיה בכוחה לשמוט את הבסיס לתביעה. ברי כי תשובותיו הכרחיות והיו מפזרות את מסך העשן הסמיך מעל הנחותיו השונות של התובע, ומעל החשדות והסברות שהניח לאורך כל התובענה, עליהן למדנו כבר מהתיאור בכתב התביעה. בית המשפט יכול היה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהסבריו, מתשובותיו, מקצב הדיבור ומקצב המענה, משפת הגוף או אף מהעדר תשובות בכלל או משתיקה; כך למשל קיומו של הסכם קומבינציה, שאת עצם קיומו הכחישו הנתבעים למן ההתחלה, ולגביו העלה התובע השערה כי התיק ובו המסמכים השונים "הושמד", כך גם שמע בית המשפט הסברים מפי צדדי ג' שנתנו את פרשנותם למסמכים שונים שההסבר להם צריך להינתן מפי מר יונה. ורק אוסיף כי לראייה העיקרית שעליה מבסס התובע את טענותיו, הכוונה להצהרות ההון של בועז יונה, הרי שמתחייב היה לשמוע את הסבריו או עמדתו לרבות משמעות התיבה "תשלומים ע"ח בניה" וכך גם מה הסיבה לתוספת המילים "כפר שמריהו" בהצהרת ההון לשנת 1997 שנעדרת מהצהרת ההון של 2002.

    אלא תחת השערות והסברים של התובע עצמו ושל עדיו, להם אין קשר להצהרות ההון אלא רק העלו השערות וחשדות למכביר תוך ניסיון להסביר את המסמכים שהגישו - היה על התובע לזמן את מר יונה לעדות, שהרי הוא אינו בגדר 'נעלם' שלא ניתן היה לזמנו; אלא הוא עד מרכזי שעל מעשיו או מחדליו מבסס התובע את התביעה.

    ולא רק זאת אלא שגם אם סבר התובע כי למר יונה אינטרס ברור בתביעה זו, ולכן לא יזם לכתחילה את זימונו, הרי שלאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים וגרסתם במלואה הונחה לפניו, ושמו של מר יונה נפקד מרשימת המצהירים ומעדי הנתבעים ברור כי היה עליו לפנות לבית המשפט ולבקש זימונו כעד שאינו בשליטתו, ולא להסתפק בהסברים והבהרות למסמכים השונים שאין ל"מסביריהם" כל ידיעה אישית לגביהם למעט השערות, והרבה מהמסמכים עליהם מבסס התובע את התביעה נתונים לפרשנויות שונות, ועליו הנטל להוכיח כי פרשנותו היא הנכונה, וזאת היה עליו לעשות, כאמור, באמצעות מר יונה.

    32. והנה בסיכומיהם, מעבירים הצדדים האחד לשני את הנטל ואת המחדל לזימונו של מר יונה לעדות. שהרי למחדל זה, של אי זימונו של מר יונה, יש השלכה מכרעת לתוצאות ההליך.

    טענת התובע, המבקש להתפרק מחובת ההוכחה המוטלת עליו, טענה שהיא למעשה סברה, כדרכו של התובע בהליך זה, היא כי הנתבעים בחרו "שלא להביא את בועז יונה כעד ושלא לחשוף אותו לחקירה נגדית" וכי "אי הבאתו של בועז יונה לעדות אינה פועלת אלא לרעת הנתבעים עצמם, שכן כאמור בועז יונה הינו עד טבעי של הנתבעים" (סעיפים 19 ו-44 לסיכומי התשובה).

    מנגד טענו הנתבעים כי היה על התובע לזמנו כדי להבהיר את העובדות הרלוונטיות הצריכות לביסוס התביעה ומחייבות הסבר, והימנעות התובע מלזמן לעדות את מר יונה פועלת לרעתם (סעיף 54 לסיכומי התשובה).

    33.שאלת עצם קיומו של הסכם קומבינציה, שאלות לגבי הצהרות ההון ומה משמעות האמור בהן ומה שלא אמור בהן, ועוד שאלות למכביר הן שאלות חשובות ומהותיות לתיק זה, ומשכך יש לבדוק מהי מפת הנטלים הראייתיים בתובענה דנא ועל מי בעצם מוטל הנטל לבסס את התביעה, שאלה חשובה להכרעה בתיק זה.

    את 'משחק המסירות' ששיחקו הצדדים בנושא הנטלים, ועל מי מוטל הנטל, ראיתי להפסיק כשהכדור אצל התובע, קרי, עליו היה הנטל לזמן את מר יונה כדי להוכיח את העובדות להן הוא טוען בכתב התביעה ועליהן הוא מבסס את עילת התביעה לקבלת הסעד כדי לזכות בתביעה. נראה כי אין צורך אמיתי לחזור על מושכלות יסוד בדיני ראיות כי "בעל דין המבקש להוכיח את טענתו נדרש לעמוד בנטל ההוכחה, אשר מורכב משניים: נטל השכנוע וחובת הבאת הראיות. נטל השכנוע כולל את חובתו של בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי הצד שכנגד, והכלל הבסיסי באשר לנטל זה הוא כי "המוציא מחברו – עליו הראיה"... לנטל השכנוע נלווית חובת הבאה הראיות, הדורשת מבעל הדין, אשר נושא בנטל השכנוע, להביא ראיות המספיקות לצורך הרמתו; ככל שעמד בכך, עוברת החובה לבעל הדין השני להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיותיו של בעל הדין הראשון... יצוין כי, ככלל, בעוד שנטל השכנוע נותר קבוע לאורך ההליך ["עד סוף כל הסופות" לשון השופט הנדל בע"פ 6392/13 סעיף 60 – א.נ.ח] חובת הבאת הראיה עשויה לעבור במהלך ההליך מבעל דין אחד למשנהו "(רע"א 734/22א.ס.פ.י. חברה לקידום פרוייקטים באיכות הסביבה (ישראל) בע"מ נ' גלובל גרין גרופ (אך דוד) בע"מ (29.05.2022)).

    בענייננו המחלוקת בין הצדדים התגבשה כבר בעת החלפת כתבי הטענות, ועמדת הנתבעים מהחל ועד כלה היתה ונותרה בעינה גם לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית, עמדה שלכתחילה אמרה כי התביעה כולה היא תביעה "חריגה, כנגד צדדים שלישיים חיצוניים להליך פשיטת הרגל של בועז יונה, שבגדרה תובע המנהל המיוחד ליטול מהנתבעים את שבנו כל חייהם, וזאת תוך שהוא מתעלם מהצורך הבסיסי להוכיח את התיאוריות המופרכות הנטענות על ידו..." (סעיף 2 לכתב ההגנה, ההדגשה במקור). כך לאורך כתב ההגנה כולו הבהירו הנתבעים כי את החשדות, ו"התיאוריות המופרכות" על התובע לבסס באמצעות ראיות ולא די בהשערות. ולא רק זאת אלא שכבר בכתב ההגנה וגם זאת לאורך הדרך – טענו הנתבעים כי "ייאמר מיד: הנתבעת בלבד היא הבעלים הרשום של הבית כולו והיא מתגוררת בבית זה 20 שנים עם בעלה. לבועז יונה או לתמר יונה אין – ומעולם לא היו – זכויות בעלות בבית (ובכלל זה באגף המערבי שבו)..." (סעיף 6 לכתב ההגנה) וכך לאורך כתב ההגנה כולו מבהירים הנתבעים כי אין להם מידע וקשר להצהרות ההון של מר יונה (כמו למשל פרק ה'4 לכתב ההגנה).

    לכך אוסיף גם את התייחסותה והסבריה הברורים של הנתבעת 1 אשר למקרקעין ולבנייה שם, כבר במכתב מיום 3.9.2007 שנים לפני הולדת תביעה זו ובו נמצא הסבר מדויק אשר לבעלות הוריה בקרקע משנת 1936, אשר לירושה שקיבלו היא ואחותה, ואשר לבנייה בשנות התשעים והמקורות הכספיים לבנייה לרבות התייחסות לשדרוגים שמימנו בִּתה תמר ובעלה בועז יונה, הכל כמפורט בבירור במכתבה לעו"ד רוהר (נספח ח לתצהירי הנתבעים). ולא רק זאת אלא שעו"ד רוהר מאשר שקיבל את המכתב ובו גרסת הנתבעת, מכתב שנועד 'לקבע' את גירסת הנתבעת "לפני שהצד השני יודע מה אני רוצה לעשות, אני מקבל [צ"ל "מקבע" – א.נ.ח] אותו על גרסה עובדתית, שישלח לי בכתב" (עמ' 168 ש' 1- 2), והגם שעו"ד רוהר סיים את תפקידו לאחר כ-3 שנים (ב-2010) והגם שביקר (עם צו) בבית בכפר שמריהו, לא המשיך ולא הרחיב את הבדיקה בעניין זה שכן "לא היה לי מידע לסתור" (עמ' 169 ש' 8).

    והנה חרף דברים ברורים אלה, שנאמרו ברחל בתך הקטנה החל מתחילת הפרשה ולאורך כל הדרך, וחרף העובדה שהנתבעים 'הזמינו' למעשה את התובע לעשות כל שניתן "להוכיח את התיאוריות המופרכות הנטענות על ידו" (שם) הסתפק התובע בהעמדת מצבור מסמכים לרוב לפני בית משפט, מסמכים שנתפסו על ידו ועל ידי מי מטעמו, במהלך עבודתו כבעל תפקיד, ונראה כי הוא מצפה שבית משפט יקבל את המסמכים הללו ויסיק מהם את המסקנות שהתובע סבור שיש להסיק לפי ההסברים שהוא ועדיו נתנו, ועוד הוא מצפה כי בית משפט יְקָבֵּעַ כממצאים עובדתיים את השערותיו או כדברי ב"כ הנתבעים את "התיאוריות" שלו.

    ולדוגמא, שלטעמי משקפת את עדויות עדי התביעה שהניחו סתם, ממש כך, לפני בית המשפט עשרות מסמכים ללא יכולת להסבירם, להלן חלק מעדותו של עו"ד אלי ארביב העובד במשרדי המנהל המיוחד, משרד עו"ד מלכו (והכוונה לדברים שאמר בעדותו להלן, בעניין אי ידיעתו את פרטי התיק חרף העובדה שהוא עובד במשרדי התובע ואפילו עובד על תיקי חפציבה, וגם יש לשים לב לאמון הטוטאלי שנותן עו"ד ארביב בעורכי הדין שהגישו את המסמכים הרלוונטיים, דברים ששב ואמר לאורך עדותו):

    "ש.טוב. בסדר. תראה, אתה מצרף לתצהיר שלך מאות עמודים של דפי חשבון של בועז יונה, איזה 400 עמודים, אבל למה אתה לא מפנה בתצהיר לאיזו שהיא פעולה מסוימת שאתה רוצה שנתייחס אליה, או שהיא משרתת את התזה של התביעה או משהו?

    ת.אני מתנצל אם אני חוזר על הדברים שאמרתי, אבל אני יודע לומר שמה שאני כתבתי בתצהיר שלי, הוא אמת. מה השימוש שעושים עורכי הדין שמייצגים בתיק, בכל אחד מהמסמכים האלה? הם מוכשרים ויודעים את העבודה שלהם והם עשו את זה.

    ש.אתה יודע לומר למה צורפו 400 דפי חשבון מחשבונות שונים של בועז יונה, ומה הרלוונטיות של זה בכלל לתביעה?

    ת.אני חוזר ואומר, אני סמוך ובטוח שעורכי הדין שייצגו בתיק הזה, מנוחתם עדן, ולהבדיל, עורכי הדין שמייצגים אותו כרגע, יודעים את מלאכתם והם יודעים למה הם צירפו את זה ולמה זה רלוונטי.

    ש.זאת אומרת שאתם מצרפים לתיק 400 עמודי חשבון, בלי להגיע למה [הטעות במקור – א.נ.ח], מה הרלוונטיות, כדי שתוכלו לטעון לגביהם בסיכומים, נכון? לא נכון?

    ת.אני לא כ"כ יודע איך להתייחס לשאלה. אני שוב פעם אומר,

    ש.תראה, אתה עו"ד במשרד מולכו, אתה לא עד רגיל. אתה גם מעורב בפרשת חפציבה, אז אתה גם מעורב בתיקים. אתה אפילו חקרת את בועז יונה, לפחות פעמיים. אז אתה לא העד, אני יודע, שהביאו עורך דין שבמקרה עבר ברחוב ותפסו אותו. אתה יודע קצת מה קורה פה בעניינים,

    ת.כל הדברים האלה נכונים,

    ש.אז אני אומר לך שוב. אתה מגיש תצהיר, מצרף נספח של קרוב ל-400 עמודים, דפי חשבון. לא מתייחס במילה לתוכן ולמה בכלל אתה מצרף את זה, ואני שואל מה המטרה של צירוף דפי חשבון?

    ת.אני שומע את השאלה, ואין לי אלא לשוב על הדברים שאמרתי קודם. אני צירפתי את הדברים האלה, מאחר והדברים האלה אכן קיימים במשרדנו. לומר מה הרלוונטיות שלהם לתיק,

    ש.אתה לא יודע,

    ת.יודעים עורכי הדין שמייצגים, ואני בטוח שהם יודעים למה

    ...

    ש.בוודאי. ולא חשבת שלהכניס לתיק ככה סתם 400 עמודים, בלי להתייחס אליהם, בלי להגיד מה הם רלוונטיים, כדי שתוכלו רק להתייחס אליהם אח"כ בסיכומים, באופן שאנחנו אולי לא נוכל להתגונן מפני התוכן של הדברים, זה לא התנהגות תכסיסנית, שלא מתאימה לבעל תפקיד? לא חשבת שיש עם זה בעיה?

    ת.אני אומר שוב. אני מכיר את עורכי הדין שמייצגים בתיק. אני יודע שהם אנשים שתמיד עושים את מלאכתם נאמנה. אני התבקשתי על ידם, מבלי שאני עוסק בתיק הזה, להצהיר על קיומם של המסמכים האלה וכך עשיתי. מעבר לזה, אני לא חושב שאני יכול לתרום לנקודה הזו" (פרוטוקול 18.3.2021 עמ' 134-132).

    נראה כי אין צורך להוסיף על הדברים הברורים הללו ולהתרשם מהפעולה שהפכה להיות שגרתית בתיק זה, של הנחת מאות מסמכים לפני בית משפט רק כי הם "קיימים במשרד" ללא יכולת להגדיר לשם מה ומדוע, ובוודאי שמסמכים אלה אינם יכולים ליתן מענה לשאלות שהוצבו בתיק זה עם גיבוש חזית המחלוקת.

    להדגיש, גם זאת בין מושכלות היסוד בדיני ראיות, כי עצם הבאת מסמכים רבים ושונים על ידי עדי התובע, שנמצאו לדבריהם "במקרה" ובמקומות שונים המעוררים אצל התובע חשד אין בה כדי לשחרר את התובע מחובת ההוכחה לגבי תוכן המסמכים והאם הם באמת מבטאים את אשר טוען התובע.

    34.ולהזכיר כי הנתבעים אינם בעלי דין בהליכי חדלות, ואין להם כל קשר לקריסה ולהליכי חדלות הפרעון של חברות חפציבה, אלא התובע מבקש באמצעותם לממש רכוש שהוא שלהם, כטענתם, לטובת קופת הנשייה. ואולם כדי שכך יוכרע, עליו להרים את הנטל הכבד ולהוכיח את טענותיו, וכפי שכבר אמרתי ושבתי על כך, כי אין די בהצפת בית משפט במסמכים, שלטעמי הם אקראיים ואין בהם לבסס את הנטען.

    אולי, סבר התובע, אך זאת לא אדע, כי בהיותו בעל תפקיד יתקבלו טענותיו וחשדותיו ללא צורך לחלוף על פני משוכת דיני הראיות בתביעה האזרחית שהגיש. ואולם גם אם לבעל התפקיד 'חשדות' הרי לא רק שעליו לבדוק אותן עליו גם להוכיח בדרך המשפטית המקובלת כי החשדות מהוות בסיס לקבלת סעד. סדרי הדין והראיות חלים גם על בעלי תפקיד מטעם בית המשפט, והם אינם נהנים מזכויות יֶתֶר דיוניות או ראייתיות (זולת האפשרות הניתנת לבעל תפקיד להמנע מהגשת תצהיר לתמיכה בטענותיו במסגרת בקשה למתן הוראות בהליכי הפש"ר). ממש לכך התייחס כב' השופט גרוניס ברע"א 3032/08אפרים רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני, פסקה 11 (02.09.2009), שנראה כאילו נכתבו לענייננו:

    "גם כאשר נמצא כי אין המפרק חייב לתמוך את בקשותיו בתצהיר [הכוונה לתקנה 51 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987 – א.נ.ח], אין בכך כדי להקל את הנטל שעליו לעמוד בו על מנת לקבל את המבוקש על ידו. הנטל הראייתי הוא בדיוק אותו נטל המוטל על תובע (או מבקש) בהליך אזרחי. לעתים על המבקש להניח תשתית עובדתית לכאורית מסוימת התומכת בבקשתו. דוגמה למקרה כזה היא בקשה לסעדים זמניים, אשר בגדרה על המבקש להראות סיכוי סביר לזכות בתביעה. הקביעה שכאשר המבקש הוא מפרק אין מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר, אינה משחררת אותו מן החובה לבסס את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת. את החֶסֶר שבאי הגשת תצהיר מוטל על המפרק למלא בראיות אחרות, כגון מסמכים התומכים בטענותיו וכדומה. מובן, כי אם הוגש תצהיר על ידי המפרק, מטעמו או מטעם גורם אחר, עשוי הדבר לסייע לו. בסופו של יום, על בית המשפט לבחון את הראיות שהוצגו בפניו ולקבוע האם עמד המפרק בנטל להראות כי זכאי הוא שיינתן סעד זמני. בבחינת שאלה זו, לא יקל בית המשפט עם המפרק בשל כך שלא הייתה מוטלת עליו חובה להגיש תצהיר" [ההדגשות אינן במקור – א.נ.ח]

    35.בענייננו אין לשכוח שמדובר בבית בכפר שמריהו שנבנה על מקרקעין שמאז ילדותה של הנתבעת 1 מצויים בבעלות משפחתה במיקום יוקרתי בו התגוררה משכבר, ואין לשכוח גם שהיא צד חיצוני להליכי פשיטת הרגל, וכי על המקרקעין הללו הוקם המבנה בשנות ה-90 של המאה הקודמת, שנים בהן אין מחלוקת כי מר יונה לא היה בהליכי חדלות פירעון. ועד שאהיה משוכנעת בחשדות השונים שהתובע מעלה, היה עליו למקסם את האפשרויות שבפניו ולשכנע את בית משפט בראיות טובות. בוודאי כשסוגיה זו היא עיקרית בתיק למן תחילתו.

    להוסיף על כך, הרי הטענות שטען התובע לאורך ההליך הן בעלות גוון של מירמה, תחבולה ושל הסתרה של פעולות של מר יונה, ומ'הסיפור' שמספר התובע עולה לכאורה כי מיוחס לנתבעים שיתוף פעולה מרמתי עם פושט הרגל. ואולם טענות המרמזות למירמה מצריכות רמת הוכחה מוגברת, ולא די להניח הררי מסמכים לפני בית המשפט כדי שהוא יפריד את המוץ מהבר. אין התובע יוצא ידי החובה הנדרשת ממנו אלא אם הראיות שהביא יש בהן כדי להניח את המתחייב לפי נסיבות המקרה ולפי מהות טענותיו, ומכל מקום בודאי לא להניח לפני בית משפט ארגזי ניירת ולהזמין את בית משפט להסיק מסקנות בעצמו ללא שגורם מוסמך בין שהוא עורך המסמכים, בין מי שהמסמכים שייכים לו ויוכל להסביר ממקור ראשון (הסבר ולא השערה) את תכנם ועל מה הם מעידים, ברור שלא ניתן להסתפק בנסיבות הנטענות כאן בהשערות בעלמא.

    עוד אוסיף כי לא רק שהתובע לא עמד בנטל חובת ההוכחה המוגברת, אלא שאף לא הצליח להביא ראיות שיש בהן להטות את מאזן ההסתברות לטובת גרסתו, ככל שזו רמת ההוכחה הנדרשת, ולטעמי המינימום שהיה מצופה ממנו הוא לזמן את מר יונה כדי שבית המשפט יתרשם מהמסכת שניסה התובע להציג בפני, אך זאת לא עשה.

    36.כפי שציינתי בפתח פרק זה, העובדה כי מר יונה, שהוא עד מהותי לעניין דנא, לא זומן על ידי התובע, ועמדתו שלא הוגשה בתצהיר או למצער דבריו במסגרת עדות, לא נשמעו בבית המשפט, מהווה חסר מהותי ואין בידי לקבל את הטענה כי הנטל לזמנו ולהביא את דבריו היה על הנתבעים שהם חותניו של מר יונה. בענייננו נטל השכנוע וההוכחה רובץ במלואו, מהחל ועד כלה, על התובע שהוא "המוציא מחברו", נטל שלא הרימו וממילא לא הניח התובע בפני בית המשפט ראיות שבמהותן, בטיבן ובמשקלן יהיה בהן להספיק להעברת הנטל לנתבעים. כאמור לא הונחה תשתית ראייתית ברורה ומפורשת להוכחת טענות התובע. המסמכים שהונחו ללא הסבר והעדים שלא היו יכולים לתת הסבר ישיר למסמכים ולהשערות שהציגו, לא יכולים למלא את מקומו של בועז יונה שהוא המקור הראשון לשפוך אור על השאלות המהותיות העולות במקרה דנא, באופן המאפשר לבית המשפט להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי.

    37.מחדלו של התובע בהנחת תשתית ראייתית ברורה מתעצם לאור טענתו כי הנתבעים ובִּתם הגב' תמר יונה משקרים בגרסה שמסרו לב"כ המנהל המיוחד, וכדבריו "הנתבעים ותמר יונה הודו שהעידו עדות שקר בבירור שנערך בפני ב"כ המנהל המיוחד" (סעיף 34 לסיכומי התובע וככלל פרק ד' לסיכומיו שכותרתו "אין לתת אמון בגרסאות הנתבעים אשר משנים את גרסאותיהם"); כך גם לאור הטענה או ההשערה ליתר דיוק, כי המסמכים הושמדו במזיד או הוסתרו על ידי הנתבעים בכוונת מכוון (כמו למשל הטענה להשמדת הסכם הקומבינציה בסעיף 99 לסיכומי התובע).

    אני סבורה כי מחדל התובע בהוכחת טענותיו מתעצם שעה שהסעד העיקרי בתביעה הוא בקשת התובע "להוציא" מהנתבעים נכס הרשום על שמם, נכס שהוקם על הקרקע שבה התגוררה הנתבעת 1 למן ילדותה, בטענה שנכס זה שייך למעשה למר יונה שניסה להסתיר את בעלותו בנכס.

    אלא שתחת לבסס כדבעי את טענותיו טען התובע טענות לא פשוטות כאמור, להסתרה ולהשמדת מסמכים, טענות בעלות זיקה לטענת התרמית במשפט האזרחי (ראו למשל סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) שלהוכחתה נקבע בפסיקה "שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענה מעין-פלילית נוסח זיוף ותרמית הוא גבוה יותר. קיימת זיקה בין חומרת הטענה לעוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחת הטענה, ומקום בו מועלית טענת תרמית וזיוף, על בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות" (ע"א 3546/10אליהו מישאלי נ' אולגה קליין, פס' 14 (18.04.2012) וההפניות שם).

    חומרת הטענות של התובע נגד הנתבעים, וכפי שכבר אמרתי לא אחת - צד חיצוני להליכי פשיטת הרגל של מר יונה, מקימה יחס ישר לעצמת ההוכחה הנדרשת לשם הוכחת הטענות כך שככל שטענות התובע חמורות יותר רף ההוכחה הנדרש גבוה יותר. משכך, ונוכח אופיין התרמיתי של טענות התובע, נטל הבאת הראיות המוטל עליו גדול אף יותר מהרגיל דבר שיש בו כדי להעצים את הפער בין התשתית הראייתית החסרה ולטעמי הרעועה שהציג התובע, הגם שכאמור היה בידיו לנסות להשלימו באמצעו מר יונה. הדין נותן בידי בית המשפט כלים לבחון את התנהלות מר יונה ככל שהיה מוזמן, בין שלא היה מתייצב, ובין שהיה מתייצב אך לא משתף פעולה בחקירתו – ואולם כל אלה לא נעשו – ונותר חסר מהותי.

    38.בפשטות ניתן לומר כי מצב הדברים הוא כזה שהתובע מבקש 'להוציא' מהנתבעים נכס שהקימו בין השנים 1996 ל-1999, והוא מצוי על הקרקע שבבעלות הנתבעת 1, משכבר השנים ואף רשום ככזה בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעים התגוננו נגד התביעה שהגיש התובע במטרה 'להוציא' את הנכס מרשותם, והבהירו החל מתחילת ההליך כי הנכס שלהם(!). עמדתם החד משמעית בעניין בעלותם על הנכס נמשכה לאורך ההליך כולו.

    ברור שכדי להרים את הנטל הכבד הזה ולהוציא את הנכס או שוויו מידיהם היה על התובע להציב ראיות ממשיות כדי לנסות ולהרים את הנטל המונח עליו ולא להסתפק במסמכים מלוא הארגזים כמו גם בעדים שלא ממש יודעים ויכולים לתת מענה, למעט השערות, דוגמת עו"ד ירדן לנוקס שהיתה מתמחה במשרדי המנהל המיוחד ובאה להעיד. על מה? על כך שמצאה מסמכים וביניהם גם הצהרות הון אך אינה יכולה להעיד על תכנם. עו"ד לנוקס בהגינותה גם ציינה כי לא ניסתה לאתר את עו"ד הולצמן שנראה לכאורה כי היה מעורב בערכית הצהרות ההון.

    39. לא נסתר מעיניי כי התובע הכניס ראיות לתיק בית המשפט שהציגו 'בעקיפין' או באמצעות 'גורם מתווך' את דברי מר יונה חלף עדות ישירה שלו, והכוונה למשל להודעה במשטרה של מר יונה (נספח 29 לכתב התביעה) וחקירתו מיום 12.6.2012 במחלקת החקירות של הכונס הרשמי, (נספח ג' לתצהיר עו"ד אור קוקה מטעם התובע) אלא שעמדתו ודבריו היו צריכים להאמר מפיו ולא להגיש מסמכים באמצעות אחרים ולפרש אותם, שהרי מר יונה יכול היה להעיד על כך. לא בכדי אחד מעקרונות היסוד בדיני ראיות הוא הצגת מסמך באמצעות עורכו או מי שיכול להעיד באופן ישיר על תכנו וצירוף אקראי של מסמכים שונים שהגיעו לידי בעל התפקיד אינו יכול לשחרר את התובע מחובת ההוכחה לגבי תוכן המסמכים והאם הם באמת משקפים את אשר טוען לו התובע. אין ספק שבועז יונה הוא צד רלוונטי להליכים דנא ואין במסמכים שונים ואפילו בהרשעתו, כדי לתרום להוכחת הנטען כאן נגד הנתבעים, ללא שהתרשמתי מהתייחסות מתחייבת של מר יונה לשאלות מהותיות בהליך זה. להתרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט נודעת חשיבות רבה כך שאפילו אם הגשת מסמכים במקובץ הוכשרה, הרי שיש השלכות לקביעת משקלן. כך אומר סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), "ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט". קריאת "גרסתו" של מר יונה במסגרת מסמכים שונים שהובאו על ידי התובע כאמור, לא מאפשרים את התרשמותו הישירה והכה הכרחית של בית המשפט, למה שמבקש התובע להציג מפי בועז יונה וממסמכים שנטען כי כתב, גם לא ברור אם אלה המסמכים היחידים או הם חלק ממכלול ובודאי שבמצב דברים זה אין כל אפשרות להתרשם מ'אותות האמת' הנזכרים בפקודת הראיות בשים לב לקביעה כי "אין לו לבית המשפט אמצעי טוב יותר לעמוד על מהימנותו של עד מאשר להתרשם מאופן מתן עדותו על דוכן העדים. יכול הוא אז להבחין ב"אותות האמת" על-פי נימת קול, רעד, סומק, מבוכה, היסוס, השפלת מבט וכיוצא באלה, או מביטחון עצמי, מבט מישיר ותשובות גלויות, ספונטאניות ובלתי מתחמקות וכיוצא באלה" (ע"פ 694/83משה דנינו נ' מדינת ישראל, מ(4) 249 (1985)). בהמנעות התובע לזמן לעדות ולחקור את מר יונה בפני בית המשפט, וזאת ממש ללא כל נימוק וממילא ללא כל נימוק סביר, במיוחד כשמר יונה נמצא בהישג יד וניתן בנקל לזמנו לעדות ומשהעדיף התובע שלא לזמנו, חרף העובדה שידע כי הוא אינו מוזמן על ידי הנתבעים, אין לי אלא לומר כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח טענותיו.

    40. לא רק זאת אלא שלהוסיף על האמור ראיתי לציין כי התובע לא ראה צורך לזמן לעדות את רו"ח הולצמן, שבהתאם לתצהיר רו"ח יפית יצחק מטעם התובע, הוא זה שהעביר את העתק הצהרת ההון של מר יונה לשנת 2002 למשרד רו"ח פריידקס ושות' המלווה את המנהל המיוחד בפרשת חדלות הפירעון של קבוצת חפציבה ובהליכי פשיטת הרגל של מר יונה (סעיף 7 לתצהיר רו"ח יצחק). והרי גם ניתן להסיק מהראיות שהציג התובע כי היתה לרו"ח הולצמן ולו 'נגיעה' בהכנת הצהרות ההון, זאת למדתי מכך שבהודעת הקנס שהוטל בגין אי הגשת דו"ח הצהרת הון נכתבה בכתב יד פניה לרו"ח הולצמן:

    "הולצמן שלום

    זהו הרמז הראשון שהתבקשה הצהרת הון. בדקתי בתיק של בועז אצל סומך – אין זכר לבקשה או תזכורת. הנישום אף לא קיבל את טופס ההצהרה עצמה. אבקש לבקש דחייה ל-60 יום כדי שנוכל להכין את החומר.

    זאב"

    ועוד הוצג מכתב רלוונטי להודעה שלעיל, מכתב מיום 7.10.1999 בו מבקש רו"ח הולצמן מפקיד השומה בירושלים את טופס הצהרת ההון לסוף שנת 1997 כי "מר יונה לא קבל את הטופס", עוד התבקש ביטול הקנסות בגין פיגור בהגשת הדו"ח (עמ' 12-13 לנספח 1 לתצהיר עו"ד ירדן לנוקס מטעם התובע).

    והיכן רו"ח הולצמן? גם דבריו לא נשמעו באולם בית המשפט ולא פגשתיו על דוכן העדים.

    קבילותן ומשקלן של הראיות

    41. בהמשך לאמור, וכדי למלא ולו במידת מה את החסר הראייתי שנוצר מכך שהתובע לא זימן את מר יונה לעדות, הניח התובע בפני בית משפט מסמכים לרוב אותם צרף לתצהיר 'מזדמן' שכן אלה לא הוגשו על ידי מי שערך אותם, וכך גם העידו חלק מהמצהירים כי לא היתה להם נגיעה למסמכים ואין ביכולתם להעיד על תוכנם. כך כפי שכבר צטטתי לעיל לעניין תצהירו של עו"ד אלי ארביב שאליו צורפו מאות "דפי בנק שאותרו מחשבונות בועז יונה" (נספחים 4א-4ט, סעיף 6 לתצהיר עו"ד ארביב) ללא כל הפניה לפעולה מסוימת בהם ותוך ציון סתום כי "למצער חלק מהחומר הנ"ל התקבל בעקבות פניות המנהל המיוחד אל הבנקים" (שם). במהלך חקירתו העיד עו"ד ארביב כי אינו יודע מתי התקבלו המסמכים האמורים מהבנקים (פרוטוקול 18.3.2021 עמ' 132), לא ידע ליתן מענה לשאלת הרלוונטיות שלהם לתיק דנא וכן העיד כי התבקש להצהיר על קיומם של המסמכים "מבלי שאני עוסק בתיק הזה" (עמ' 134, ש' 17-21). את התשובה כי לא עסק בתיק השיב עו"ד ארביב גם כאשר נשאל שאלות לעניין אפשרות קיומה של עסקת קומבינציה (שם, עמ' 135 שורה 6) כך גם בעניין זהות גרסת הנתבעים לכאורה בין חקירתם במשטרה בשנת 2008 ובין מכתב הנתבעת 1 שצורף כנספח ח' לתצהירה (שם, בעמ' 138 שורה 14) ואשר לשאלות בנושאים נוספים, היתה תשובתו זהה, כך חזר והדגיש כי "השאלות חוזרות על עצמן ואני אומר שוב, אני לא הייתי מעורב בתיק הזה ולכן לא עסקתי בו" (שם, בעמ' 140 שורות 8-9).

    42. לציין כי לתצהירו של עו"ד ארביב צורפה גם רשימת הוצאות על הבית בעין כרם, מסמכי ביטוח וארנונה לגבי הנכס בכפר שמריהו, הודעת מר יונה במשטרה על צרופותיה ומסמכי הלוואה למר אלון צ'סלר (בנם של הנתבעים ואח של תמר יונה), אלא שכפי שכבר אמר עו"ד ארביב, בהגינותו ובכנותו, אין הוא יכול להעיד "מידיעה אישית במובן זה שהייתי נוכח באירועים" על נושאים שאירעו בשנים הרלוונטיות לכתב התביעה (עמ' 129 שורות 1-5); כי "אני לא הייתי מעורב בתיק הזה ולכן לא עסקתי בו" (עמ' 140 שורות 8-9, עמ' 135 שורה 6, עמ' 139 שורה 14); כי ביחס לכתוב בכתב התביעה ובתזה העומדת בבסיסה השיב "אתה יכול לשאול אותי שאלות, אבל אני, רוב הסיכויים, לא אדע לענות" ((עמ' 140 שורות 13-14) וכן כי "אני נשאל שאלות שאני לא באמת יכול להשיב עליהן... אני אפילו לא ראיתי את התצהירים כך שאני אפילו לא יודע לומר שמה שאדוני אומר זה נכון" (עמ' 131 שורות 1-4).

    43. ורק עוד מעט מהדברים שהיו לפני ותרמו להתרשמותי אביא דוגמא נוספת להתנהלות התובע, זו עדותו ותצהירו של מר עודד עדות, גזבר קיבוץ גליל ים שהנפיק מהנהלת החשבונות של "שותפות בטון גליל ים" כרטסת המפרטת לכאורה את חומרי הבטון או חומרי הבניה שסיפקה השותפות לנתבעים או אולי למר יונה (סעיפים 2-4 לתצהיר מר עדות). בחקירתו אישר מר עדות כי השותפות אינה פעילה "למעלה מ-10 שנים" וגם אישר את דברי בא-כח הנתבעים כי "אתה רק דיוורת את מה שהיה במחשב" (פרוטוקול 18.3.2021 עמ' 29 שורה 21; שם בעמ' 31 שורות 2-3). בהמשך מאשר מר עדות את דברי בית המשפט שסיכמו בעצם את עדותו:

    "כב' השופטת: ... המסמכים האלה, הבנו שאין לו שמץ של ידע, הוא לחץ על כפתור והוא הוציא אותם. מה המשמעות שלהם, מי זה צ'סלר ומי זה יונה ולמה והאם זה על הדירה במודיעין או האם זה על הדירה בכפר שמריהו והאם זה דירה בצפת... הוא לא יודע, נכון?

    ת: נכון."

    אכן, אין לי אלא לשוב ולומר כי נראה שהמנהל המיוחד סבר שדי יהיה בהצפת בית המשפט במסמכים שנמצאו על ידו או על ידי עובדיו ללא הסברים, וללא שמי שערך את המסמכים יבהיר את האמור בהם, אפילו לא האם מדובר בכל המסמכים או רק 'במסמכים נבחרים', ומה הרלוונטיות שלהם להוכחת הטענות, כדי להניח תשתית ראייתית נאותה לטענותיו או יותר נכון לתחושותיו שליוו את הקונספט שהוטמע במשרדי המנהל המיוחד כדברי עו"ד לנוקס שנתבקשה להבהיר במה עוסק התיק אמרה: "ממה שאני זוכרת מדובר בתיק פרוק, פש"ר של בועז יונה. בגדול יש אולי סיפור של הברחת נכסים. זה פחות או יותר הקווים..." (עמ' 151 ש' 1-2).

    44. עניין קבילות המסמכים שהוגשו במסגרת תצהירי התובע עלה כבר בקד"מ מיום 23.1.2020 במסגרת בקשת הנתבעים למחיקת תצהירי התובע או חלק מהם, לאחר שכבר אז הבהיר כי "אנחנו מסוג הדברים שידיעתם האישית מוגבלת" (עמ' 11 ש' 15), ולכך השיב ב"כ הנתבעים "אומר התובע שקורה שלעיתים התובע לא יודע את המקרה.... זה לא משנה ככלל את דיני הראיות ואת דיני הקבילות. עובדה שהתובע בא ואומר אני לא יודע מה קרה אז לא נותן לו פטור מדיני הראיות. זה יכול ללמד על חולשה בסיסית" (עמ' 11 ש' 18- 21). בהחלטה באותו מועד ולנוכח המוני המסמכים שהובאו במצורף לתצהירים ציינתי במסגרת בקשה 30 כי "בהמשך לדיון שהתקיים היום בפני, ובלי קשר להמלצותי לעניין ההליך כולו, הבהרתי לצדדים כי לא אתייחס לכל מסמך ומסמך שפורט בבקשת הנתבעים. ככל שיהיה בכך צורך וככל שישמעו הוכחות חרף המלצותי, אתייחס למסמכים באופן פרטני בעת הרלוונטית לכשתתבקש הגשת המסמך, ובהתאם גם לחלקים הרלוונטיים בתצהיר".

    45. סוגיית הקבילות עלתה שוב במהלך חקירת העדים, ואף נשמעה התנגדות פרטנית למסמכים (ורק לשם הדוגמא פרוטוקול 18.3.2021 בעמ' 31-33, 127-128) וגם בסיכומי הצדדים. כך שבו הנתבעים בסיכומיהם על דברים שכבר אמרו אשר לקבילות המסמכים - לטענתם העדות והמסמכים שהוגשו באמצעות מצהירי התובע, עו"ד אלי ארביב, רו"ח יפית יצחק, עו"ד ירדן לנוקס ומר עודד עדות, אינם קבילים בהיותם עדות מפי השמועה ומאחר שהמסמכים שצורפו לעדותם הוגשו שלא באמצעות עורכם וללא קשר לידיעתם הישירה, בלי שידעו אם מדובר בכל המסמכים הרלוונטים לנושא שלצורך הוכחתו הוגשו, חלקם אפילו אינם יודעים ממי נתקבלו המסמכים, ועל כן אינם קבילים (ראו התייחסות פרטנית לכל עד והנימוקים לאי קבילות מסמכיו בסעיפים 77-35 לסיכומי הנתבעים). מנגד דחה התובע את טענות הנתבעים והסתמך על פסיקה לפיה יש לבצע אבחנה בקשר למסמכים בשלושה מישורי קבילות: חפצית (פורמלית), אותנטיות המסמך וקבילותו המהותית, כאשר לטענתו המסמכים שצורפו קבילים בלא פחות מאחד ממישורי הקבילות האמורים (סעיפים 14-57 לסיכומי התשובה). עוד התייחס התובע ל"מגמה לעבור ממבחני קבילות פורמאליים למבחני מהימנות" (סעיף 24 לסיכומי התשובה).

    46. לאחר ששמעתי את העדים בתיק, ראיתי לנהוג בסוגיה זו בהתאם למגמה הרווחת: "בעשורים האחרונים הולכת וגוברת בדיני הראיות הישראליים המגמה לעבור מכללים נוקשים של קבילות להערכות של משקל הראיות ומהימנותן, תוך העדפת השיטה הבוחנת את הראיה לגופה חלף פסילתה על הסף... בהתייחס לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, מתבטאת מגמה זו בנטייה להסיר את מגבלותיו של הכלל מקום בו על פני הדברים אין חשש משמעותי למהימנות העדות. כך, במקום לחסום את דרכה של הראיה לבית המשפט, ניתן יהיה ליתן ביטוי לחשש האפשרי מפני מהימנותה בשלב הערכת משקלה..." (ע"א 4432/21בנק מרכנתיל דיסקונט, סניף כפר יאסיף נ' סלימאן סלימאןפסקה 17 (07.04.2022)).

    המגמה שצוינה לעיל אף מתייחסת לכלל 'הראיה הטובה ביותר' לפיה "לצורך הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני בית המשפט את המסמך המקורי, שהינו בגדר "הראיה הטובה ביותר", להוכחת האמור בו" (ע"א 1172/13דוד שרוט נ' יוסי וינרפס' 24 (15.03.2015)). כלל זה "ברבות השנים, רוכך, במידה רבה" (שם, שם).

    ולענייננו, הגם שיש לי ספק רב מאוד בקבילותם של הררי המסמכים בדרך שהוגשו, הרי שיישום מגמת המעבר מכללי קבילות ראיות למשקלן, הוביל אותי לתוצאה לפיה איני פוסלת את המוני המסמכים שהוגשו במסגרת ראיות התובע, אף שלא הוגשו מסמכי המקור שלהם ואף שהמסמכים ברובם הוגשו שלא באמצעות עורכם אלא על ידי עדים שחלקם 'מזדמנים' ממשרד המנהל המיוחד, ועל ידי אחרים שאין להם ידיעה אישית לגביהם, ואולם בכך לא הסתיימה התייחסותי למסמכים אלה שכן נותר עניין המשקל. אתייחס אפוא למסמכים ולמשקלם המצטבר בהתאם להתרשמותי מעדי התובע ומחקירותיהם (סעיף 53 לפקודת הראיות) "גם אם נפל פגם בראיה כזו או אחרת" (ע"א 8168/09ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל, פסקה 22 (23.10.2012)), ואולם, אין במגמת הפסיקה ובאמור לעיל כדי לשכנע אותי ליתן משקל לראיות אלה חלף הקביעה כי אינן קבילות, ואין בכך כדי לעקוף את יתר כללי הראיות ביניהם נטל ההוכחה והקביעה על איזה בעל דין עליו הוא מוטל, ולכך כבר התייחסתי באריכות לאורך ההחלטה. אין בקבלת מסמכים סתומים כדי להבהיר את תכנם בוודאי לא במקרה שאפשר לפרשם במספר אפשרויות (דוגמת הצהרות ההון ודפי החשבון של מר יונה); בודאי אין בכך כדי לפטור את התובע בענייננו מזימון עדים שיכולים היו להתייחס לאותם מסמכים, ולהבהיר אותם. אך לא אחזור פעם נוספת על החֶסֶר אליו התייחסתי כבר מספר פעמים בפסק דין זה.

    הצהרות ההון וראיות התובע בדבר תשלומים שביצע מר יונה עבור בנית הנכס

    47.חשיבות רבה ייחס התובע להצהרות ההון של מר יונה לשנים 1997 ו-2002 (נספחים 14-15 לכתב התביעה). לטענתו, הצהרות אלה מוכיחות כי מר יונה שילם עבור בניית הנכס סך של 2,819,939 ₪ המהווים את סך הסכומים הנקובים תחת הכותרת "תשלומים ע"ח בניה" בשתי הצהרות ההון כאמור (סעיפים 10 ו-13 לסיכומי התובע).

    הנתבעים טוענים כי האמור בהצהרות ההון אינו מלמד את מה שמבקש התובע ללמוד מהן, כלומר שמר יונה מימן באמצעות הסכומים הנקובים בהצהרות את בניית הנכס בכפר שמריהו (סעיפים 238-239 לסיכומי הנתבעים). לתמיכה בטענה זו הפנו הנתבעים בין היתר לחוות דעת של רו"ח יהורם חרפק, בה התייחס לתיבה "תשלומים ע"ח בניה" המופיעה בהצהרות ההון. לטענתם חוות הדעת תומכת בעמדת הנתבעים כי הסכומים הנקובים בהצהרות ההון מתייחסים לתשלומים שהשקיע מר יונה על חשבון בניה בנכסים שונים ולאו דווקא בנכס בכפר שמריהו (סעיף 239 לסיכומי הנתבעים).

    48.וכך מופיע פירוט נכסי המקרקעין בהצהרת ההון לסוף שנת 1997 (עמ' 205 לכתב התביעה, סעיף 47 להצהרת ההון):

    "נכסי מקרקעין

    1	בית מגורים בעין כרם, גוש 30381 חלקה 1107	1,552,758
    2	דירת 5 חדרים בפסגת זאב מערב (גוש 30614 חלקות 111) נרכשה 12/91	341,610
    3	דירת 5 חדרים במלחה (30454 חלקה 1) נרכשה ב-11/93	755,000
    4	בית הכרם, גוש 30149 חלקה 2/2	907,952
    5	זכרון יעקב, גוש 10947 חלקה 27	880,612
    6	תשלומים עח בניה, כפר שמריהו	536,189
    	סה"כ	4,974,121"

    פירוט נכסי המקרקעין בהצהרת ההון לסוף שנת 2002 (עמ' 196 לכתב התביעה):

    בית מגורים בעין כרם, גוש 30381 חלקה 1107	1,552,758.00
    דירת 5 חדרים בפסגת זאב מערב (גוש 30614 חלקות 111) נרכשה 12/91	0.00
    דירת 5 חדרים במלחה (30454 חלקה 1) נרכשה ב-11/93	0.00
    בית הכרם, גוש 30149 חלקה 2/2	907,952.00
    זכרון יעקב, גוש 10947 חלקה 27	880,612.00
    תשלומים עח בניה (1)	2,819,939.00
    הר חומה, מתחם 5551 מגרשים 110-111 נרכש 3/1/01	937,641.00
    מודיעין, גוש 5632 חלקה 3 נרכש 14/1/2002	640,000.00
    	__________
    	7,738,902.00
    (1) עד ליום 31/12/1997 536,189.00
    מ-1/1/1998 2,283,750.00
    __________
    2,819,939.00"

    בהצהרת ההון לשנת 1997 נכתב כ"תשלומים עח בניה, כפר שמריהו" סך של 536,189 ₪ (להלן: "הצהרת 1997"); בהצהרת ההון לשנת 2002 (להלן: "הצהרת 2002") אין זיהוי של נכס בגינו נרשם "תשלומים עח בניה", רק צויין סכום (2,819,939 ₪) ולפי ההערה המסומנת (1) טוען התובע כי מדובר בכך שכל הסכום מתייחס לכפר שמריהו והוא כולל את הסכום שנזכר בהצהרת 1997. המספרים שבהצהרות ההון והכותרות שלידם מעוררים שאלות עובדתיות לא מעטות שרק למי שהצהיר או מי שערך אותן הפתרונים, כך למשל למה בדיוק התייחס המצהיר, מדוע לא מפורטים הנכסים ש'על חשבון בנייה' שלהם שולם הסך הנקוב בהצהרת 2002, מהי הנפקות של היעדר זהות נכסים בכלל, וספציפית העדר איזכור של נכס בכפר שמריהו בהצהרת 2002 לעומת הצהרת 1997? האם אכן בשתי ההצהרות מתייחס המצהיר לתשלומים בגין בנית הנכס בכפר שמריהו, או שמדובר בתשלומים עבור נכסים נוספים? ואולי חלק מהכסף הם התשלומים שהנתבעים הבהירו שנעזרו במר יונה בעת הבנייה בשנות ה-90, תקופה ארוכה עובר להליכי חדלות הפרעון ולא היה בכך כל פסול, גם לא כל סיבה מיוחדת לרישום סתום. שאלות עובדתיות אלה מצריכות תשובות מבועז יונה, הוא המצהיר, והוא שיודע למה התכוון, למיצער היה מקום לזמן את רו"ח של בועז יונה שסייע בהכנת הצהרות ההון, ומהחומר עלה כי מדובר ברו"ח הולצמן שעזר/ערך/היה מעורב בעריכת הצהרות ההון. אך כפי ששבתי וציינתי, התובע לא ראה לזמן את המקור האפשרי הישיר למתן התשובות לשאלות הללו, והסתפק בהשערות ובהסברים שלו ושל אחרים, ששבו וציינו כי אין להם ידיעה אישית על תוכן המסמכים וממילא לא יכולים לתת מענה לשאלות. ומאחר שממילא לא שוכנעתי כי הנכס בכפר שמריהו הוא בבעלות מר יונה מכוח עסקת קומבינציה, דווקא נראה בעיני ההסבר כי הצהרת ההון מתיישבת עם הטענה שנכס זה, כפר שמריהו, לא נמנה בין נכסיו של מר יונה. ואולם – אין זו קביעה אלא השערה בלבד נוכח התרשמותי ממכלול המסמכים בתיק, כאשר השערה זו "טובה" כמו השערה של מי מהמעורבים בתיק זה שהתייחס לנושא הצהרת ההון ו"סיפק" פרשנויות משלו.

    49.ואולם ככל שהתובע ביקש להוכיח את זכויות הבעלות של מר יונה באגף המערבי בנכס בכפר שמריהו באמצעות הצהרות ההון – לא עלה בידו להרים את הנטל ולהוכיח את טענתו, ולא ראיתי לתת משקל לראייה זו לצורך הוכחת הנטען.

    אמנם גם לא ראיתי לקבל את דברי רו"ח חרפק מטעם הנתבעים, שמעדותו לא התרשמתי וגם לא מחוות דעתו שנסמכה על הנחות שרירותיות לא מבוססות (שלא ראיתי אפילו לצטטן), אך ממילא כמו רבים מאלה שהעידו בפני, הרי שלמעט השערות ונסיון להסביר, נסיון שלא צלח, לא היה בידו להוסיף דבר. אך אין בעובדה זו שלא ראיתי לקבל את עדותו, שלטעמי אף היתה מיותרת, כדי לתרום לתובע שכן לא עלה בידו להוכיח את זכויות הבעלות הנטענות, וכאמור עליו הנטל.

    50.כפי שחזרתי ואמרתי, אין במסגרת התובענה המתבררת לפני תשובות ברורות וחד משמעיות לשאלה עבור איזו בנייה בוצע תשלום לגביו נרשם "עח בניה" סך 2,819,939 ₪ בהצהרת 2002 שכן בחומר יש פירוט של מספר נכסים של מר יונה. בעניין זה מורגש באופן משמעותי החֶסֶר הראייתי המאפיין את התביעה דנא כפי שכבר פירטתי לאורך כל פסק הדין, ומתעצם חסרון עדויות של אלה שהיה על התובע לזמן כדי לתת הסבר או אפילו לנסות לתת הסבר, כמו מר יונה או למצער רו"ח הולצמן, עורך ההצהרות. תחת זאת הובאו עדים מצויידים במסמכים שאת תכנם לא ידעו ואת הסיבה להגשתם גם כן לא ידעו.

    לציין כי הגם שהנטל להוכיח את הטענות רובץ במלואו על התובע הרי מאחר שהצדדים בחרו שלא לילך בדרך המלך ולא להביא את מר יונה ו/או רו"ח הולצמן לעדות לעניין תוכן הצהרות ההון, הם מהלכים בדרך מפותלת בניסיון להציג גרסתם באמצעות הסברים שונים. הנתבעים פרטו את עבודות השיפוץ והבניה שלטענתם בוצעו בנכסים נוספים שהיו בבעלות מר יונה וטוענים כי עצם קיומן של עבודות אלה בנכסים השונים שמועד ביצוען היה במועדים הרלוונטיים להצהרות ההון, מתיישב עם מסקנה כי "גם ההוצאות עבור עבודות אלה, נכללו ב"תשלומים ע"ח בניה" אליהם מתייחסת הצהרת ההון של בועז יונה" (סעיף 257 לסיכומי הנתבעים). מנגד התייחס התובע לכל נכס והסביר מדוע לשיטתו הוצאות הבניה והשיפוץ לא נכללים באיזו מהצהרות ההון, כך למשל נטען כי העבודות בבית בעין כרם התבצעו "בשנת 2003 או אחריה" ולא ניתן לכלול אותן בהצהרות ההון שתאריכיהן קודמים לשנת 2003 (סעיף 131 לסיכומי התובע), או טענתו כי בדירה במודיעין כלל לא בוצעו שיפוצים שעלותם יכולה להכלל בהצהרות ההון שכן פרצה בה שריפה, והנתבעים, כך לגרסת התובע, מתייחסים לשריפה באפריל 2004 אך הדירה נמכרה כבר ביוני 2003 כך שברור לתובע כי מר יונה לא שיפץ דירה שכבר לא היתה בבעלותו (סעיפים 141-145 לסיכומי תובע).

    דוגמאות אלה רק מראות את האבסורד בהבאת ספקולציות והסברים שונים ורצון שבית משפט יקבל איזה מההשערות והדברים הללו שאין בהם מאומה אלא רק נסיון לא משכנע לתת הסבר. ושוב אחזור למפת הנטלים היא המסייעת לי בתיק זה, ולפיה על התובע היה להניח את הראיות להן יש בסיס ולא להסתפק בנסיון להסביר; כאמור לא השתכנעתי מטענות מי מהצדדים שהציעו את 'הצעותיהם' והסבריהם במנותק מעובדות שהם עצמם לא יכולים היו להעיד עליהם, במקום מי מאלה הנוגע להצהרות ההון, בין המצהיר ובין העורך, שלא הובאו לעדות. גם אם ניתן היה להעלות סברה כי הסכום בהצהרת ההון 2002 מתייחס לכפר שמריהו, נוכח ההערה המסומנת "(1)" הרי שבהיעדר ראיות אין בידי לקבוע ממצאים פוזיטיביים בעניין זה, וההסבר נשאר אפוא, בגדר סברה.

    51.עוד ביקש התובע לתמוך את טענותיו לעניין התשלומים שביצע לכאורה מר יונה עבור בניית הנכס בחומרי ההכנה של שתי הצהרות ההון ובהן לטענתו ביאור הנתונים המספריים. כך נטען כי ביחס להצהרת 1997 רוכזו הוצאות הנכס ברשימה שערכה הגב' בניאן מזכירתו האישית של מר יונה בכתב ידה, שהעידה שהסכום הנקוב בהצהרת 1997 כ"תשלומים עח בניה" זהה לסכום הסופי ברשימה שערכה (פרוטוקול 11.7.2022 עמ' 290 שורות 16-18). עדות זו תומכת במסקנה כי הסכום הנקוב ע"ח בניה בהצהרת 1997 אכן שולם על ידי מר יונה בקשר לנכס בכפר שמריהו.

    אשר להצהרת 2002 תומך התובע את גרסתו ב"סרט הקופה" כהגדרתו (סעיף 18 לסיכומיו) שצורף לחומרי ההכנה (עמ' 125-133 לתצהיר עו"ד ירדן לנוקס) וכשערך פעולת חיבור הרי שלשיטתו סכום ההוצאות בהצהרת 2002 מתיישב עם טענותיו ותומך בהן. מי ערך את סרט הקופה? לא נדע, מה מבטא סרט הקופה? גם זאת לא נדע. מעו"ד לנוקס ש'הביאה' את החומר הנוגע לסרט זה – אי אפשר היה לקבל תשובה מאחר שהיא כלל לא היתה מודעת לתכני החומר, כדבריה. ואכן התרשמתי כי אין לה ידיעה אישית או הבנה בתיק זה מעבר ל'נסיון' להציע הסבר אודות המספרים המופיעים בסרט הקופה, היא אף אינה יכולה לתת הסבר מה מקורם ואיזה מן הנכסים של מר יונה הם משקפים ("אני זוכרת שעברנו אחד אחד על המספרים עם עורך דין מלצר וביחד איתו כתבנו אותם בקובץ אקסל כדי שיהיה לנו יותר קריא... ופשוט העתקתי את המספרים", פרוטוקול 7.6.2021 עמ' 154 שורות 21-32). גב' בניאן העידה כי כלל אינה מכירה את סרט הקופה וככלל ציינה כי "קלסר משפחה" שאותו איתרה עו"ד לנוקס שלדבריה כָּלל את חומרי ההכנה כי "הוא לא שלי" (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 298-299). מעיון בסרט הקופה עצמו לא ניתן ללמוד דבר על זהות עורכו וחשוב מכך, לא ניתן ללמוד בבירור על מקור הסכומים המופיעים בו ולשייכם לנכס מושא התובענה דנא, וגם עו"ד לנוקס ש'מצאה' את החומר לא התיימרה להסביר אותו, כך שאין בו כדי לסייע לתובע להוכחת טענתו.

    יחד עם זאת, ובזהירות המתבקשת אומר כי מהחומר שלפני השתכנעתי כי הצהרת 1997 מתיישבת עם הגירסה שמר יונה ביצע "תשלומים עח בניה" בסך של 536,189 ₪ בנכס בכפר שמריהו, אלא ש'השקעה' זו אינה תומכת בטענות התובע ובהחלט מתישבת עם טענות הנתבעים למן ההתחלה כי הם נעזרו במר יונה שסייע בשדרוג הנכס שלהם.

    תביעת ההשבה

    52. לטענת התובע הוכח כי מר יונה שילם לנתבעים את הסכומים בהצהרות ההון (הגם שציינתי כי לא כך הוכח), ועוד טוען כי "הנתבעים עצמם מודים כיום שבועז יונה אכן שילם כספים אלו לבניית הבית" ומאחר שמאחר ש"לטענת הנתבעים, כספים אלו הוחזרו לבועז יונה במלואם... [ומאחר ש] הנתבעים אינם טוענים כי הכספים הללו הינם בבחינת מתנה שניתנה להם. אם כן, הלכה למעשה, מדובר בטענה מסוג "פרעתי"... טענת "פרעתי היא מקרה מובהק של "הודאה והדחה"...( סעיפים 27, 28 לסיכומי התובע; ההדגשה במקור). בהעלותו טענה זו (הודאה והדחה) מבקש התובע למעשה להעביר את הנטל בסוגיית ה'השבה' לפתח הנתבעים. לטענתו משלא הוכיחו הנתבעים כי השיבו למר יונה את הכספים ששילם עבורם בעד בניית הנכס כפי שהיה עליהם "לשאת בתשלומים לקופת פשיטת הרגל. לגבי היקף הסכומים ששולמו על-ידי בועז יונה יש לקבוע כי הצהרות ההון שהגיש מדברות בעד עצמן ומגלות את הסכומים המדויקים שעל הנתבעים להשיב" (סעיף 49 לסיכומי התובע).

    אודה שלא מצאתי בטענה זו של 'הודאה והדחה' ממש. "דוקטרינת "הודאה והדחה" חלה כאשר נתבע מודה בעובדות המהותיות המקימות את עילת התביעה, אך מוסיף עליהן עובדות נוספות שבעטיין התובע אינו זכאי לסעד המבוקש..." (ע"א 45/15 חלימה נבולסי נ' נביל נבולסי, סעיף 14, (15.5.2017)). אלא שבעניינו נקל לראות כי אין כל תחולה לדוקטרינה זו, ולו מן הטעם שהנתבעים כלל לא הודו בעובדות המהותיות המקימות את עילת התביעה שעניינה השבה, והתרשמתי כי התובע מנסה בעזרת יישום הדוקטרינה להעביר את הנטל לנתבעים, אך כאמור אין זה המקרה המתאים לכך, ואני דוחה טענה זו, שלטעמי כלל אין כל בסיס להעלותה.

    53.במסגרת כתב התביעה לא עלה בידי לאתר את אותה עילה שבגינה ניסה התובע לבסס את טענותיו להשבה. והנה, במסגרת סיכומיו 'מצא' התובע את העילה שעליה הוא מבסס את תביעתו ל'השבה'. כך הוא טוען בסיכומיו כי עילת ההשבה נובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט והוא מפנה לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"), ולעמדתו מאחר "שהתובע הראה כי בועז יונה ביצע תשלומים בעד בניית הבית בסכום של כ-2,8 מיליון ₪, ומשלא הוכח שהנתבעים השיבו לבועז יונה סכום זה בפועל, הרי שקמה לקופת הנשייה של בועז יונה הזכות לקבלת הכספים ששילם"(סעיף 80 לסיכומי תשובה מטעם התובע).

    אני סבורה כי התובע הרחיק לכת במסקנותיו וְוָדאי שלא אוכל לקבלן. נקודת המוצא של התובע היא כי הוכח שמר יונה שילם לנתבעים סך של כמעט 3 מיליון ₪, והרי כבר ציינתי יותר מפעם אחת במהלך פסק דין זה כי התובע לא הוכיח את התשלומים הנטענים וודאי שלא בסדר הגודל הנטען (הנתבעים הודו בתשלומים כלשהם שהסתייעו במר יונה באשר לשדרוגים שונים) וגם ציינתי כי הצהרות ההון וחומרי ההכנה, שהוגשו כמסמכים ללא הסברים רלוונטיים על ידי מי שערך אותם או הצהיר עליהם, לא מבססים תשתית ראייתית שיש בה כדי להוכיח שמר יונה שילם סכומים אלה לנתבעים. אלא שלא רק שהתובע לא הוכיח את התשלומים הללו, גם לא עלה בידו להוכיח מהי הזכות של קופת הנשייה לסעד ההשבה לו הוא עותר. בשים לב לעובדה כי התובע לא טען להענקה בטלה בהתאם לסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 ונראה כי ויתר על טענה זו עוד במסגרת הליכי חדלות פירעון, מטעמים שלו, וכן לנוכח טענתו הדחוקה לקיומו של הסכם קומבינציה אליה אתייחס בהמשך, הרי שגם אם הייתי קובעת כי הוכח שמלוא הסכומים הנטענים על ידי התובע אכן שולמו לנתבעים, בין אם לצורך בניית הנכס ובין סיבה אחרת עדיין לא היה בטענות התובע כדי להצביע על זכות שבדין להוצאת סכום זה מידי הנתבעים ולהעבירו לקופת פשיטת הרגל!

    54. כאמור בהעדר כל עילה במצאי העילות של התובע שתבסס את סעד ההשבה, ממילא בהעדרה מכתב הטענות, מצא כאמור התובע לטעון לקיומה של עילה של עשיית עושר ולא במשפט. אתייחס אפוא לטענתו זו, וכבר אומר כי מצאתי לדחותה.

    סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע כך: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה...". אין בסעיף זה כדי לסייע לתובע בסעד ההשבה לו הוא עותר, שכן לצורך גיבוש עילה לפי החוק "נדרש כי יתקיימו אפוא שלושה יסודות: התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא לפי זכות שבדין..." (ע"א 7225/19עזבון המנוח סמיר מוחמד חמדאן חאג' אחמד נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד סעיף 56 (26.06.2022)). בענייננו לא הוכיח התובע כי 'הזוכה', הם הנתבעים חותניו של מר יונה, 'התעשרו שלא כדין' מקבלת כספים ממר יונה, כספים ששיעורם עודנו לוט בערפל, ובהעדר יסוד מהותי לעילת עשית העושר ממילא נשמט הבסיס לקיומה, ואומר עוד כי גם לא הוכח כי הכספים הנטענים הועברו לנתבעים תוך הפרת הוראת דין כלשהי. ולא פחות חשוב לציין כי סביר בעיני, שבקרב בני משפחה תהיה עזרה כספית ללא ציפייה לקבל בחזרה את הכסף, ובענייננו הראייה לכך היא שמאז סיום הבנייה (1999 לפי דוחות השמאים מטעם הצדדים) וככל שמר יונה אכן נתן להם כסף, הרי שלא נטענה מצידו כל טענה להשבה כלפי הנתבעים. כזכור נטען שהוא סייע בשדרוג הנכס כדברי הנתבעת 1 למן תחילת ההליך. מכאן שכלל לא ברורה הטענה כי הנאמן זכאי לזכות ההשבה.

    מעבר לצורך ראיתי לציין כי הגם שאני סבורה כי לא קמה כל זכות להשבה לקופת פשיטת הרגל, אומר כי ממילא לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר נתון לבית משפט שיקול דעת לפטור את "הזוכה" מהשבה "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" (סעיף 2 לחוק עשיית עושר). ואולם דברים אלה הם מעבר לצורך.

    הטענות בדבר קיומו של הסכם קומבינציה

    55.בסיכומיו טוען התובע כי מר יונה "ניסה להעלים חלק מכספיו בבית בכפר שמריהו" ולשם כך התקשר עם הורי אשתו, הנתבעים, בעסקת קומבינציה (סעיף 1 לסיכומי התובע). בהמשך, טוען התובע כי "הוכח כי בועז שילם כמעט 3 מיליון ₪ על חשבון הבניה... לא מדובר רק בכספים גרידא ששולמו ושעל הנתבעים להשיבם, אלא שנרקמה עסקת קומבינציה במסגרתה האגף המערבי הפך להיות בבעלות התובע" (סעיף 50 לסיכומי התובע). להוכחת טענה זו נסמך התובע על הצהרות ההון; על מעורבות לכאורה של מר יונה בתכנון ובביצוע הבניה; על כך שמר יונה משתמש באגף המערבי של הנכס; כי הועברו למר יונה דמי שכירות שקיבלו הנתבעים מהשכרת האגף המערבי וגם נטען כי מר יונה השמיד את הסכם הקומבינציה הנוגע לאגף המערבי (פרק ה' לסיכומי התובע). מנגד דחו הנתבעים מכל וכל את הטענה כי קיים הסכם קומבינציה ונטען כי לא הונחה כל ראיה לביסוס ההשערה של התובע, לטענתם אף הראיות שצירף התובע שלשיטתו תומכות בטענת הסכם הקומבינציה הן השערות ופירושים שאין בהם כדי להתגבר על הדרישות המחמירות שבדין להוכחת בעלות במקרקעין בפרט כאשר מדובר בבעלות הסותרת את המרשם (סעיף 82 לסיכומי הנתבעים).

    56.אודה כי אף אני סבורה כמו הנתבעים כי הטענה לקיומו של הסכם קומבינציה (ממנו ביקש התובע ללמד על בעלות מר יונה באגף המערבי) היא טענה תמוהה ולטעמי אף ספקולטיבית. טוען התובע, בהעדר בסיס אחר לטענותיו, בדבר זכויות הבעלות של מר יונה בנכס באגף המערבי, כי הנתבעים מסתירים את הסכם הקומבינציה ו"למצער העותק של בועז יונה הושמד לפי הוראתו" (סעיף 99 לסיכומי התובע). טענה בעלמא, שאין לי אלא לומר כי היא ספקולטיבית וממשיכה את הנתיב שבו החליט התובע ללכת בתובענה זו, דרך שכל כולה הנחת כמות רבה מאוד של מסמכים, הבאת עדים שעבדו במשרדי המנהל המיוחד הוא התובע, שמסבירים איך איתרו את המסמכים וכך סבור התובע כי בדרך זו "לכאורה מבססים את קיומו והאותנטיות של המסמך", אמנם מסכים התובע כי "לגבי תוכנו לענין הזה נזדקק גם לראיות נוספות..." (פרוטוקול 23.1.2020 עמ' 11) אך סבור כי "אנחנו חושבים שביהמ"ש יכול להסיק ממכלול הנסיבות שנוכיח שהיתה לצדדים עסקת קומבינציה בה הנתבעים העמידו את הקרקע ובועז יונה העמיד את עלות הבניה..." (שם, עמ' 11). לא רק שלא הבנתי מהו אותו 'מכלול נסיבות' שיש בו לשכנע קיומה של עסקת קומבינציה ממילא לא השתכנעתי בקיומה. אסתכן ואומר עוד כי להתרשמותי 'רעיון' הקומבינציה עלה בדרך ספקולטיבית כאחד מהנסיונות למצוא דרך כלשהי לקשור את זכויות הבעלות בנכס למר יונה, ובכך לנסות ולהעשיר את קופת הכינוס.

    57.התרשמות זו שלי היא לנוכח המצב בו מסמך המגלם לכאורה את עסקת הקומבינציה כלל אינו בנמצא וכדברי התובע "לא אותר", אומר כי לטעמי השימוש במילים 'לא אותר' רומז על כך שנקודת המוצא היא כי יש מסמך אך הוא לא אותר; אלא ש"התובע מצהיר שאין לו ידע אישי אם אכן נערך מסמך המגלם את עסקת קומבינציה ומה אירע למסמך זה" (סעיף 52 לכתב התביעה; סעיף 54 לכתב התביעה) מכאן שבהשערות ספקולטיביות מדובר. אך בכך לא הסתפק התובע והמשיך וטען כי הסכם הקומבינציה מוסתר אצל הנתבעים או שהושמד. כל אלה טענות חסרות כל בסיס ובהעדר ידיעה ממשית לקיומו של הסכם קומבינציה כנטען, ראוי היה שלא להביא דברים אלה.

    58.הגם שהסכם הקומבינציה אינו בידי התובע וכאמור גם לא בפני בית משפט, וככלל אין כל ראייה לקיומו, כך שנראה כי ההסכם הנטען בעלמא, מתייחס לנכס שרק מעצם קיומו נהגה הרעיון לקיומה של עסקת קומבינציה, שכאמור אין כל ראייה ולו קלושה לקיומה, משכך ממילא אין תוקף להסכם כלשהו 'שקיומו בלתי ידוע' וממילא הסכם לביצוע עיסקת הקומבינציה המקנה זכויות במקרקעין "טעונה מסמך בכתב" בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין. והנה חרף האמור טוען התובע כי ניתן להוכיח קיומו של ההסכם האמור "בהסתמך על ראיות חיצוניות להסכם" ונוכח 'מגמת הריכוך' בפסיקה לדרישת הכתב (סעיף 100 לסיכומי התובע). אלא שנראה כי התובע שוב סומך ידיו בתיק זה על ריכוך בדרישות, לאחר שכבר טען זאת בעניין אחר. אומר כי אינני מקבלת את טענת התובע בנסיבות דנא שכן כלל לא הונחו לפני "ראיות חיצוניות" שניתן היה להסתמך עליהן כדי להגיע למסקנה כמבוקש. התובע הפנה בסיכומיו (סעיף 101) לע"א 986/93יעקב קלמר נ' מאיר גיא פ"ד(1) 185 (1996) (להלן: "עניין קלמר") בו "נקבע כי במצבים "מיוחדים, ויוצאי דופן יש להיזקק לעיקרון תום הלב כדי להתגבר על עיקרון הכתב". אמנם אין לקבוע מראש רשימה סגורה של מצבים בהם עקרון תום הלב יגבר על דרישת הכתב, אך צויין שם כי לאותם מצבים יוצאי דופן יהיה מאפיין משותף והוא שתעלה מהם "זעקת הגינות" שתצדיק סטייה מעקרון הכתב (עניין קלמר, 197). עם זאת, ובשל החשיבות הנודעת לדרישת הכתב... הובהר בעניין קלמר, כי "השימוש בעיקרון 'המלכותי' של תום לב להגמשת דרישת 'הכתב' צריך להיעשות בזהירות רבה"..." (ע"א 6766/11סאלח חג'אזי נ' עאמר חגאזי, פסקה 13 (23.06.2013), להלן: "עניין חג'אזי"; וראו גם ע"א 986/93יעקב קלמר נ' מאיר גיא, נ(1) 185, 196 (1996), להלן: "עניין קלמר").

    59.לא לנסיבות דנא כיוון בית המשפט במסגרת דבריו בעניין קלמר, ואין מדובר כאן ב"אותם מקרים יחידים ומבוררים" בהם "זעקת ההגינות" מצדיקה חריגה מדרישת הכתב (עניין חג'אזי, שם). לא רק שכבר הצבעתי על העדר ראיות להוכחת הנטען לכך אוסיף כי לא שוכנעתי כי מתקיימים איזה מהתנאים המצטברים שנקבעו בעניין קלמר בהם ניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב (וצוטטו על ידי התובע עצמו סעיף 101 לסיכומיו; עניין קלמר בעמ' 197), שהרי אין בענייננו שינוי מצב בעקבות ה'הסכם' כמו קיומו או הסתמכות עליו, וכן אין כלל רלוונטיות לשאלת אשם של צד המתנער מקיום ההסכם, מאחר שכלל לא הוכח שיש הסכם וממילא אף אחד מן הצדדים להסכם הנטען אינו טוען להפרתו, וזהו צד ג', המנהל המיוחד, הוא הטוען טענות לעצם קיומו של הסכם קומבינציה ולהקניית זכויות על פיו (של הסכם שכאמור לא קיים בפני). עוד לציין כי גם לאחר שבחנתי "קיומן" של "ראיות חיצוניות להסכם" כטענת התובע (סעיף 100 לסיכומיו) לא מצאתי שמתקיימת הדרישה המינימלית לדרישת הכתב הכוללת מסמך כתוב אשר "מעיד באופן ברור על קיומה של עיסקה" ואשר "כולל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה" (עניין קלמר, פסקה 8 לפסק דינו של כב' השופט זמיר). בבליל המסמכים הרב שהוגשו כראיות התובע לא נמצא איזה שהוא מסמך המעיד באופן ברור, גם לא קלוש, על קיומה של עסקה או על קיומו של הסכם בין הנתבעים למר יונה. כל שיש בפני הוא ספקולציה של התובע מחד ומאידך גרסת הנתבעים בעניין הסכמה למתן אפשרות לבתם ולמשפחתה להשתמש באגף המערבי לשימוש לא בלעדי, אך לא הוכח קיומו של הסכם ולא השתכנעתי כי נעשתה עסקה בין הצדדים או כי יש הסכם קומבינציה בין הנתבעים ומר יונה (ראו גם עניין קלמר, שם).

    60.נכון שבין הנתבעים לבין בתם וחתנם, תמר ובועז יונה, היתה הבנה כי "כנגד ביצוע התוספות והשדרוגים תנתן לתמר ולבני משפחתה זכות שימוש, לא בלעדית, באגף המערבי של הבניין" (סעיף 25 לתצהיר נתבעת 1) ובהמשך "סוכם במסגרת אותן הבנות כי הוצאות הארנונה והוצאות הבית האחרות, ביחס לאגף המערבי, יהיו על חשבונם של תמר ובועז. מנגד ובתמורה להשקעה של תמר ובועז בבית סוכם כי תינתן להם זכות שימוש בחלק המערבי של הבית, לפחות עד יציאתנו לפנסיה, ועד שיהיה עלינו להשכיר את האגף המערבי כדי לממן את מחייתנו" (סעיפים 70-71 לתצהיר נתבעת 1). גרסה דומה נתנה גב' תמר יונה לפיה "בתמורה להשקעה שלנו בבית סוכם כי תנתן לנו זכות שימוש בחלק המערבי של הבית, לפחות עד יציאתם של הורי לפנסיה" (סעיף 24 לתצהיר גב' תמר יונה). לא התרשמתי כי ההבנות בין ההורים לבתם וחתנם בנוגע לשימוש באגף המערבי משכללת אותן לכדי קיומה של 'עסקת קומבינציה' שמשמעה כי למר יונה זכות בעלות באגף המערבי בתמורה להשקעתו בבנייתו.

    61.ראיתי עם זאת, אציין כי אף גרסת הנתבעים בדבר הסכם בעל פה לשימוש באגף המערבי לא חפה מתהיות. בחקירתה טוענת נתבעת 1 כי "בעלי ואני בנינו את הבית וכשנתקלנו בבעיה כספית שבאותו הרגע לא היה לנו, בועז עזר לנו, הוא קיבל את הכל חזרה, מהאגורה הראשונה עד האגורה האחרונה" (פרוטוקול 13.10.2021 עמ' 466 שורות 12-14) וכן בתצהיריהם טוענים הנתבעים כי השיבו למר יונה כספים ("במקרים הספורים בהם שילם חתננו עבור חומרים, העברתי לו בחזרה את התשלום האמור", סעיף 59 לתצהיר נתבעת 1). להחזר כספים זה אין תמיכה בתיעוד כלשהו, וראוי היה להציג אסמכתא לכך גם אם נטל ההוכחה לא רובץ לפתחם, וגם על רקע דברי הגב' בניאן, מזכירתו האישית של מר יונה שהעידה כי ערכה רשימות בנוגע לנושאים שונים: מתנות שהתקבלו מבר המצווה של אחד הילדים של בני הזוג יונה; הלוואה שנתן מר יונה לאלון צ'סלר, אחיה של תמר יונה (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 262-263, 265 שורה 4), אך להחזר הכספים למר יונה לא היה תיעוד. אמנם גב' בניאן העידה כי "היה לי דף שרשמתי עליו שנגיד הבטונים עלו איקס כסף, וכשהיא החזירה לי את הכסף אז השמדתי את זה... בטונים עלו 5 שקלים ברגע שהיא החזירה לי את זה, לא היה לי צורך בזה" (פרוטוקול 11.7.2021 בעמ' 284), אך אודה כי תמוה בעיני ההגיון שבדברים כי עם השבת כסף המסמך הושמד ואין כל רישום על כך (פרוטוקול עמ' 285). אוסיף כי דעתי לא נחה לאור דברי הנתבעים כי חדלו לשתף פעולה עם המנהל המיוחד והכחישו פרטים באופן גורף (סעיף 30 לתצהיר הנתבע 2).

    62.יחד עם זאת ראיתי לציין כי אין באמור כדי לפגום בהתרשמותי הכללית מהנתבעים, וממילא לא השתכנעתי בדבר קיומה של עסקת הקומבינציה ולא כי הסכם הקומבינציה הושמד.

    ראיתי לייחד מספר מילים לנתבעים. לפי התרשמותי מדובר בזוג מבוגר, נורמטיבי, שנקלע שלא בטובתו ולא מרצונו לסיטואציה קשה. התרשמתי כי זוג ההורים ניסו לסייע, בגבולות המותר, לבתם ולמשפחתה. התרשמתי כי הם מבוהלים, וכי בשלב הזה של חייהם הבוגרים (נכתב כי "כבר אז היו בשנות ה-60 לחייהם", סעיף 25 לכתב ההגנה) הם מבקשים להגן על כל שבנו משך חייהם הנורמטיביים בודאי כשאין להם כל קשר עסקי או אחר עם חברות חפציבה הקורסות. לא ראיתי כל אפשרות בנסיבות שלפני, בהעדר כל תמיכה ממשית להשערות התובע, לקבוע אחרת מהרשום בלשכת רישום מקרקעין על שם הנתבעת.

    63.כאמור, עותק פיסי של הסכם הקומבינציה הנטען אינו בידי התובע, גם לא מצאתי כי מגמת 'הריכוך' העולה מן הפסיקה אשר ל'דרישת הכתב' בחוק המקרקעין רלוונטית לענייננו כפי שכבר התייחסתי לעיל ומכאן שגם בעניין זה לא הרים התובע את נטל ההוכחה להוכחת עצם קיומו של הסכם קומבינציה שהִקְנה לכאורה למר יונה כטענת התובע, זכויות בעלות באגף המערבי של הנכס, שבעתיים כאשר זכות הבעלות האמורה רשומה במרשם המקרקעין על שם הנתבעת 1 (נסח הרישום, נספח 11 לכתב התביעה). ולעניין זה ראו את סעיף 125(א) לחוק המקרקעין לפיו "הרישום ביחס למקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו... הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי הוא אינו משקף את מצב הדברים האמיתי... הוא נטל כבד מאוד" (ע"א 2576/03אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 37 (21.02.2007)), נטל בו כאמור לא עמד התובע.

    64. הטענות האחרות שטען התובע בתמיכה לגרסתו בדבר קיומו של הסכם קומבינציה הן טענות 'המבוססות' על הצהרות ההון, על מעורבות מר יונה בתכנון וביצוע הבניה, על השימוש שעשה מר יונה באגף המערבי ועל תשלום הוצאות שוטפות והוצאות הביטוח של האגף המערבי וגם הטענה כי הנתבעים העבירו למר יונה את דמי השכירות שקיבלו מהשכרת האגף המערבי (פרק ה' לסיכומי התובע).

    כפי שציינתי לעיל, הרי שגם אם הייתי מקבלת את טענת התובע כי מלוא הסכומים שנרשמו בהצהרות ההון כ"תשלומים עח בניה" נעשו על ידי מר יונה למימון בניית הנכס, ולא כך קבעתי, גם אז אין בקביעה שכזו כדי להקים לתובע סעד של השבת הסכומים לקופת הכינוס, שכן לא הונחה לפני המסגרת הנורמטיבית המקימה לתובע זכות בדין לסעד ההשבה. דברים דומים אומר גם לעניין הטענות שהעלה התובע בתמיכה לטענת לעסקת קומבינציה. בעניין מעורבותו של מר יונה בתכנון ובביצוע הבניה (סעיפים 56-67 לסיכומי התובע) טוען התובע כי מר יונה "היה מעורב בבניה הרבה יותר ממה שניסו הנתבעים לטעון מלכתחילה" (סעיף 62 לסיכומי תובע) את טענתו תמך בתצהיר ובעדות האדריכלית גילה מרגלית ובתצהירו של הקונסטרוקטור ולדיסלב שטרקר (אשר מפאת מצבו הבריאותי נבצר ממנו להיחקר על תצהירו), בקצירת האומר נטען כי מר יונה יצר עמם קשר לשם ביצוע העבודות וכי הם התנהלו מולו ללא מעורבות הנתבעים או בתם. מנגד טוענים הנתבעים כי "הם שבנו את הבית תוך שגב' צ'סלר פירטה את מקורות המימון... וכבר אז הבהירה כי נתקבלו כספים גם מתמר ובועז יונה... עבור שדרוג" (סעיף 165 לסיכומי נתבעים) ותמכו טענותיהם בתצהיר מטעם מר דוד פלדבאום שעשה "עבודות ניהול פיקוח על הפרויקט של כפר שמריהו" (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 192 שורה 6) ובחקירתו אמר כי הגיע לאתר "כמעט מדי יום" וראה בו את הנתבע 2 בעוד את נתבעת 1 ואת בני הזוג יונה כמעט ולא ראה (פרוטוקול 11.7.2021 עמ' 192-193). בנוסף הגישו הנתבעים חוות דעת של יצחק אברהם במסגרתה בדק את "הפעילות החריגה בכספם" בחשבונות הנתבעים בבנק לאומי ובבנק פועלים "מאמצע 96 ועד סוף שנת 99 לצורך פעילות לצורכי בנייה" (עמ' 2 לחוות הדעת, עמ' 32 לכרך תצהירי הנתבעים) ומסקנתו היתה כי בתקופה האמורה "סך כולל של 1,510,505 ₪ בחשבונות בבנק לאומי ובנק הפועלים היווה פעילות חריגה בחשבון לצורך מימון הוצאות בניה" (עמ' 6 לחוות הדעת וכן מסמכי הבנק המצורפים – עמ' 2 לתצהירי הנתבעים). דברים אלה תומכים בטענות הנתבעים כי בני הזוג מימנו את בנית הבית ורק נעזרו, כפי שגם הבהירו מהתחלת הדרך, בבתם ובבעלה (ולהזכיר כי בניית הנכס היתה בשנות התשעים זמן ארוך לפני התחלת הליכי חדלות הפרעון של מר יונה).

    65. לכך אוסיף כי אפילו הייתי מקבלת את טענות התובע בעניין זה והייתי קובעת כי מר יונה היה מעורב לכאורה בניהול בניית הנכס ללא כל סיוע מהנתבעים, (הגם שאינני מקבלת זאת והתרשמתי שהנתבעים בהחלט היו מעורבים בבנייה) לא ראיתי בטענות אלה כשלעצמן כדי להוכיח קיומה של עסקת קומבינציה המהווה את הבסיס הנורמטיבי לסעד המבוקש, קרי, הצהרה כי מר יונה היה בעת תחילת פשיטת הרגל בעל הזכויות הקנייניות באגף המערבי וממילא לא ראיתי להורות ללשכת רישום המקרקעין לרשום זכויות נטענות אלה (סעיף 80 לכתב התביעה). ראיתי להדגיש כי בהיבט על מכלול הראיות שהונחו לפני, אין לטענה בדבר מעורבותו של מר יונה בבנייה משקל ממשי המטה את הכף לטובת התובע בבקשתו להצהיר על זכויות קנייניות של מר יונה חרף העדר מסמך בכתב ובניגוד למירשם בטאבו. אף לטענות התובע בדבר שימוש מר יונה באגף המערבי כמנהג בעלים, תשלום הוצאות שוטפות והוצאות ביטוח שלו וקבלת דמי שכירות מהנתבעים – אין כדי לסייע לתובע לקבלת הסעד לו הוא עותר.

    66. למעלה מן הצורך, שכן כבר דחיתי את הטענה לקיומה של עסקת קומבינציה, ראיתי לומר מילים מספר לעניין חוות הדעת השמאית מטעם התובע אותה ממילא לא הייתי מקבלת, בין השאר בהתייחס למשל למועד ההערכה שקבעה השמאית, שנת 1996, כשמשך הבניה בפועל לפי חוות הדעת מטעם הנתבעים היה בין השנים 1996 – 1999. את קביעתה הבהירה השמאית כי "עסקת החליפין נעשתה ככול הנראה בסמוך או לפני התחלת הבניה" (סעיף 7.9, עמ' 30 לחוות הדעת) (שוב ספקולציה "נעשתה ככל הנראה" – א.נ.ח) וכך ה'קביעה' שלה כי "עסקאות חליפין לא נמצאת באמצע של מתן השירות, אלא לפני התחלת הבניה, לפני המכירה" (פרוטוקול 18.3.2021 עמ' 45 שורות 4-5), הנחה סתמית נטולת בסיס, ונראה אפוא כי אם בסתמיות מדובר העדפתי היא התייחסות לאמצע התקופה, שנת 1998, כקביעתו של השמאי מטעם הנתבעים. גם ראיתי כשל לוגי בחוות דעתה בעניין עלויות ההקמה של האגף המערבי שהן לשיטתה 2,040,000 ₪ (עמ' 39 לחוות הדעת) שאינן מתיישבות עם עלות ההקמה לעניין היקף ההשקעה באגף המזרחי כאמור בחוות הדעת מטעם התובע עצמו.

    לסיכום הדברים

    67. מכל הטעמים שפרטתי בפסק הדין לעיל אינני מקבלת התביעה על כל ראשיה, לא את התביעה לסעד ההצהרתי לפיו מר יונה היה בעת תחילת פשיטת הרגל בעל הזכויות הקנייניות באגף המערבי וממילא לא ראיתי להעתר לסעד של רישום הזכויות על שם הנאמן בלשכת רישום המקרקעין וגם לא לסעד החלופי של רישום הערת איסור דיספוזיציה על הנכס; כך גם דחיתי את תביעת ההשבה ולאור האמור ממילא מתייתר הדיון בשאלת הסעד למתן חשבונות.

    68. "בסוף כל הסופות" (לשון השופט חשין ברע"א 6339/97), לא עמד התובע בנטל ההוכחה הרובץ לפתחו, ומשכך אני דוחה את התביעה.

    69. התובע ישא בהוצאות הנתבעים. במסגרת זו הבאתי בחשבון מצד אחד את העובדה כי מדובר ב'גלגולה השני' של התביעה דנא, שנדונה לכתחילה בפני בית משפט של פשיטת רגל ולפרק הזמן הארוך שבו התביעה דנא היתה תלויה ועומדת ומאידך הבאתי בשיקולי את העובדה שמדובר בבעל תפקיד ובקופת פשיטת רגל, ולאחר שאזנתי בין האינטרסים הנוגדים ראיתי לחייב את התובע בהוצאות הנתבעים בסך של 40,000 ₪.

     

    ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"ג, 20 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.