מאיר ואח' נ' מוקד אנוש בע"מ

לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית שעניינה בטענה שלפיה מוקד הסיוע לקשישים (לחצן מצוקה) המופעל על ידי המשיבה, איננו מהווה מוקד רפואי, זאת בניגוד למצגי המשיבה ללקוחותיה, בין בעל פה ובין באמצעות אתר האינטרנט שלה.

מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית נגד המשיבה.

הצדדים להליך

1. המבקשים הם ילדיהן ויורשיהן של המנוחות אביבה רחמני ז"ל ודייזי קצב ז"ל (להלן: "המנוחות"), אשר התקשרו עם המשיבה לשם קבלת שירותי מוקד רפואי, ולטענתם, בעת הצורך, אימותיהם ז"ל לא קיבלו טיפול רפואי ראוי מהמשיבה, מה שהוביל, לטענתם, לפטירתן.

2. המבקשת 1 היא אחת מיורשי הגב' רחמני ז"ל, אשר הצטרפה לשירות המורחב של המשיבה ביום 8.5.2017, תמורת תשלום חודשי בסך של 45 ₪. המבקש 2 הוא אחד מיורשי הגב' קצב ז"ל. הגב' קצב ז"ל הצטרפה לשירות המורחב המוענק על ידי המשיבה בשנת 2011, עבור תשלום חודשי בסך של 30 ₪.

3. על פי הנטען, ביום 25.1.2018 ביצעה גב' רחמני ז"ל שיחת טלפון למוקד המשיבה וביקשה לשלוח אליה רופא. רופא לא הגיע ובסופו של דבר היא מצאה את מותה.

4. אשר לגב' קצב ז"ל נטען כי בשנת 2015, בהיותה בת 89, ביצעה כ-10 שיחות למוקד המשיבה. אלא שעל פי הנטען נציגי המשיבה היו אדישים לפניותיה, לא הזמינו לה אמבולנס ולא העבירו אותה לייעוץ טלפוני מול רופא. התנהלות זו, לטענת המבקש 2, הביאה למותה של אימו ובגינה הוגשה תביעה כנגד המשיבה בבית המשפט השלום בתל אביב (ת.א. 17159-11-16 – להלן: "התביעה הנזיקית").

5. יצוין כי המבקשים צירפו לתיק בית המשפט מסמכים המבססים הטענה בדבר היותם יורשיהן של המנוחות והסכמת יתר היורשים לניהול ההליך.

    

   טענות המבקשים

   1. בתצהיר התומך בבקשה אשר הוגש על ידי המבקשת 1, בתה של המנוחה רחמני ז"ל, תוארה הפגישה בה נכרת ההסכם עם המשיבה, במסגרתה נכחו המבקשת 1 ביחד עם אימה ז"ל, מצד אחד, ונציג מהמשיבה, יהודה, מצד שני.

   2. בתצהיר נטען כי במועד ההתקשרות עם המשיבה, המנוחה רחמני ז"ל ובתה, המבקשת 1, שהייתה עמה, הבהירו כי הן מעוניינות בהתקשרות למקרה של מצוקה רפואית עתידית. לטענת המבקשת 1, במהלך הפגישה הובהר על ידי נציג המשיבה כי מוקד המשיבה הוא מוקד רפואי לכל דבר ועניין, המיועד למצבי חירום.

   3. אשר למנוחה קצב ז"ל נטען בתצהירו של המבקש 2, אשר צורף אף הוא לתמיכה בבקשת האישור, כי היא ומשפחתה רכשו את המנוי לשירותי המשיבה מתוך סברה כי המוקד המופעל על ידי המשיבה ינקוט במקרה הצורך בכל הצעדים הרפואיים הנדרשים ויעשה את כל הדרוש על מנת לדאוג לבריאותה של המנוחה. על פי הנטען, המבקש 2 ובני משפחתה של המנוחה קצב ז"ל שמו מבטחם במשיבה ובמקצועיות המוקדנים והרופאים המופעלים על ידה, כפי שהיא מציגה, מתוך מחשבה כי ברגע האמת, במצב חירום רפואי, ידעו נציגי המשיבה מה לעשות, במקצועיות ובמיומנות הנדרשת, אך לא כך היה. לולא הייתה המנוחה קצב ז"ל מתקשרת עם המשיבה, כך נטען, הייתה פונה להזמין אמבולנס חלף פניותיה למוקד המשיבה שלא נענו באופן הולם, וככל הנראה הייתה היום בין החיים.

   4. המבקשים טוענים כי בניגוד למצגי המשיבה בעל פה במועד כריתת ההסכמים עמה, הרי שבהסכמים עמה נכתב באותיות קטנות שאינן קריאות בעליל, כי המשיבה והמוקד המופעל על ידה למעשה חסרי כל כישורים רפואיים והאחריות במקרי חירום ובמקרים דחופים היא על המנוי לשירות, אשר אינו יכול לשים מבטחו במוקד ובשירותי המשיבה.

   5. המבקשים טוענים בסיכומים מטעמם כי המשיבה ויתרה על הזכות לחקור את המצהירים מטעמם ולנסות ולהפריך את טענותיהם, ומשכך, בשלב זה של ההליך, יש להתייחס לנאמר כלא נסתר.

   6. עוד טוענים המבקשים, כי בנוסף להטעיה בעל פה במועד החתימה על הסכם ההתקשרות, הציגה המשיבה מצגים מטעים בכתב על דרך של פרסום באתר האינטרנט שלה, במאי 2018, בו נכתב המשפט הבא: "מוקד החברה מאויש על ידי רופאים, פרמדיקים חובשים ומוקדנים מנוסים" (נספח 3 לבקשת האישור), על אף שבפועל המוקד אינו מאויש על ידי רופאים או מוקדנים מנוסים. על כן, לטענתם, מדובר במצג כוזב.

   7. כמו כן, טוענים המבקשים כי מנספחים 3-5 ו- 7 לבקשת האישור עולה כי המשיבה העלתה סרטונים לאתר האינטרנט שלה הכוללים כיתובים שלפיהם המוקד הוא מוקד רפואי וניתנים במסגרתו שירותים במצבי חירום רפואיים. על אף פרסומים אלה, טוענים המבקשים, הודו נציגי המשיבה, בין היתר בתצהיר תשובות לשאלון במסגרת התביעה הנזיקית, כי אין מדובר במוקד רפואי.

   8. בנוסף לאמור לעיל, טוענים המבקשים כי בהתאם לממצאי דו"ח בקרת פתע של מנהלת המחלקה לבקרות בקהילה במשרד הבריאות במוקד אנוש מיום 3.5.2018 (נספח 1 לתגובה לתשובה לבקשת האישור) המוקד אינו מאויש ברופאים, פרמדיקים או חובשים כפי שמצוין בפרסומים, אלא במוקדנים שאינם בעלי הכשרה רפואית (סעיפים 7 ו- 15 לדו"ח מיום 3.5.2018). עוד עולה ממצאי הדו"ח כי בנוהל פנימי למוקדן של המשיבה קיימת הנחיה שלפיה ככל שהמנוי מזמין אמבולנס הרי שבמידה וניתן להציע ייעוץ רפואי לפני שליחת האמבולנס על מנת לסייע למנוי ולחסוך פניה מיותרת למיון, יש לעשות כן, אלא שלמוקדנים כאמור אין כל השכלה רפואית ולפיכך לא ברור לפי אילו שיקולים יפעלו.

   9. עוד נטען, כי מדו"ח ביקורת של משרד הבריאות במשיבה מיום 21.11.2018 (להלן: "דו"ח ביקורת משרד הבריאות"- צורף כנספח 2 לתגובה לתשובה לבקשת האישור) עולה כי השירותים הרפואיים המוצעים על ידי המשיבה ומפורסמים על ידה "לוקים בליקויים מהותיים" וכי הפרסומים בדבר טיבם של השירותים הרפואיים שמתיימרת המשיבה לתת הם למעשה הטעייה. עוד צוין בדו"ח כי בטופס הפרטים האישיים של התקשרות המנוי עם המשיבה מצוין כי תחום פעילותה של המשיבה הוא "שירותי סיוע, רפואה ומדע" אלא שבניגוד לפרסומי ומצגי המשיבה מוקד המשיבה הוא "מוקד כללי" אשר אינו מאויש באנשי מקצוע וההכשרה שעוברים המוקדנים אינה ברורה (סעיף 10 לדו"ח).

   10. בנוסף נקבע בדו"ח זה כי "אין ספק כי לאופן הכשרת המוקדנים, העדר הכשרה רפואית והליקויים העולים מדוחות הבקרה יש השפעה מהותית על משך הזמן ואף עלול לעכב את הטיפול בפניה במצבי חירום/מצוקה של קשישים וזכאי סיעוד כגון המנוחות" (סעיף 10.ז. לדו"ח).

   11. לסיכום נקבע בדו"ח ביקורת משרד הבריאות, כי שירותי המשיבה "אינם עומדים בסטנדרטים המקצועיים הנדרשים במערכת הבריאות" וכן נקבע כי דו"ח זה יועבר לגורמים הרלוונטיים במשרד הבריאות להמשך בקרה.

   12. המבקשים טוענים כי מהדו"חות הנזכרים לעיל עולה תמונה קשה בקשר להתנהלותה של המשיבה ומשכך עשתה המשיבה כל שלאל ידה על מנת למנוע הגשת הדו"חות לבית המשפט ואף הגישה בעניין עתירה לבית הדין הגבוה לצדק אשר טרם הוכרעה (בג"ץ 8544/20).

   13. בסופו של יום, הורדו הפרטים הטכניים המטעים מאתר האינטרנט של המשיבה. לגישתם של המבקשים, הורדת תוכן זה מהאתר מהווה הודאת בעל דין ביחס לפרסומים המטעים.

   14. לאור האמור לעיל, טוענים המבקשים כי הציגו ראיות העולות כדי התשתית הראייתית הלכאורית הנדרשת לשלב זה על מנת שתאושר בקשתם לאישור התובענה כייצוגית, שהרי לשלב זה די בהוכחת "אפשרות סבירה" ואף למעלה מכך להכרעה לטובת קבוצת התובעים. בהינתן פרסומי המשיבה, כמו גם מצגי המשיבה כלפי המנוחות, טוענים המבקשים כי הוכח במידה הנדרשת כי מוקד המשיבה איננו מוקד רפואי, בניגוד לפרסומיו, ובכך די לצורך אישור הבקשה.

   15. הביסוס המשפטי עליו מבקשים המבקשים להישען בבקשתם הוא הטענה בדבר הפרת איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") וכן בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"), כמו גם הוראות סעיפים 4 ו-13 לחוק הגנת הצרכן. בנוסף, לטענתם, הפרה המשיבה את חובותיה לנהוג בתום לב בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים. כמו כן, כך נטען, המשיבה התעשרה שלא כדין על חשבון לקוחותיה.

   16. את הקבוצה שבשמה תתנהל התובענה הייצוגית הגדירו המבקשים ככל מנוי ו/או לקוח שבתקופה שתחילתה 7 שנים טרם מועד הגשת הבקשה דנן:

       1. שילם (לרבות באמצעות שעות גמלת סיעוד לה הוא זכאי מהמוסד לביטוח לאומי) סכום כלשהו למשיבה בגין שירות לחצן מצוקה, בין עבור המסלול הבסיסי ובין עבור המסלול המורחב של שירות זה, לאחר שהוצגו בפניו ע"י המשיבה או נציגיה מצגים שלפיהם שירות לחצן המצוקה שמסופק על ידי המשיבה כולל חיבור למוקד רפואי ו/או לנציגים בעלי ידע רפואי או הכשרה רפואית- מצגים מטעים אשר אינם נכונים בעליל ואשר גרמו ו/או יכולים היו לגרום פגיעה קשה במנויים לרבות מוות;

       2. סכום דמי המנוי החודשיים ששולם על ידו (לרבות באמצעות שעות גמלת סיעוד לה הוא זכאי מהמוסד לביטוח לאומי) הועלה על ידי המשיבה ללא הסכמתו המפורשת, למעט עלייה הנובעת אך ורק משינוי מדד המחירים לצרכן.

   17. בנוסף לסעד כספי לחברי הקבוצה, בסך כולל של 168,000,000 ₪, עותרים המבקשים למתן צו הצהרתי שלפיו המשיבה הטעתה את מנוייה ו/או הציגה בפניהם מצגי שווא או לא גילתה להם מידע מהותי בנוגע לשירות לחצני המצוקה, וכן צו עשה המורה לה לחדול מהתנהלותה המטעה.

   18. לטענת המבקשים, המסכת העובדתית המתוארת בבקשת האישור מקימה להם עילת תביעה אישית.

   19. לטענתם השאלות המשותפות לחברי הקבוצה הן: מה ההשלכות של השוני בין המצגים כאמור והאם הוא מהווה הטעיה או מצג שווא כלפי חברי הקבוצה? אם כן, מה הנזק שנגרם לחברי הקבוצה ומה הסעד לו הם זכאים?

   20. המבקשים טוענים, כי הנזק שספג כל אחד מחברי הקבוצה הוא קטן יחסית, ובשים לב לעלויות הכרוכות בהגשת תובענה, מיעוט מחברי הקבוצה (אם בכלל) יבחר לנהל הליך פרטני מול המשיבה. ממילא דיון במספר תביעות דומות בבתי משפט שונים או בפני מותבים שונים יהווה בזבוז משאבים והטלת עומס כבד על מערכת המשפט. רק באמצעות תובענה ייצוגית יוכלו חברי הקבוצה לקבל את הכספים המגיעים להם ומשכך זו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, לטענת המבקשים.

   21. בנוסף, כך נטען, התובענה עוסקת בדיני נפשות ממש, בריאותם ומצבם הרפואי של חברי הקבוצה, שהם חלק מאוכלוסיות חלשות הזקוקות לסיוע, כאשר לפחות 50,000 מהם מצויים בסכנת חיים, עת הם סומכים על סיוע הצלה ומתן שירותי חירום מאת המשיבה שמתברר כמשענת קנה רצוץ. גם בשל כך, טוענים המבקשים, ראוי להכריע בעניין במסגרת הליך ייצוגי שיהיה בעל השלכות רחבות הן על המשיבה והן על חברות שפועלות באופן דומה.

   22. המבקשים טוענים כי הבקשה הוגשה על ידם בתום לב, וכי הם נפגעו ממעשי המשיבה ומבקשים לפעול לתיקון הפגיעה שנגרמה להם כמו גם למניעת הישנות התנהלות המשיבה בעתיד, אליה הם נחשפו בנסיבות טרגיות.

        

       טענות המשיבה

   23. המשיבה טוענת כי בקשת האישור מהווה ניסיון להפוך סכסוך פרטני בשני מקרים פרטניים ויוצאי דופן, שבעניינו של אחד מהם כבר נוהל הליך משפטי שהגיע לסיומו ובעניינו של השני הוגשה תביעה אזרחית במהלך ניהול ההליך דנן, להליך ייצוגי וכי זהו ניסיון מלאכותי ועקר.

   24. לטענתה, בניגוד לנטען בבקשת האישור, המנוחות היו חברות בתכנית ציבורית סטטוטורית, בפיקוח משרד הרווחה למתן סיוע לאזרחים ותיקים המכונה "קהילה תומכת", ובמסגרת זו סופק להן תמהיל של שירותים (שירותי רפואה, שירותי אמבולנסים ושירותי מוקד סיוע) על ידי המשיבה כ"גוף מפעיל". לחברי תכנית הקהילה התומכת מסופקים שירותי רפואה על ידי חברה אחרת מקבוצת אנוש, שירותים אלה סופקו למנוחות מספר פעמים טרם פטירתן.

   25. לעניין זה מבהירה המשיבה בסיכומיה, כי השירות מושא התובענה הוא שירות מוקד סיוע, שכשמו כן הוא, מספק סיוע בצרכים שונים של המנויים. מדובר, לטענתה, במוקד שהוא חוליה בשרשרת המפעילה את החוליה הבאה אחריה, כאשר בין היתר, ובהתאם לצורך, מוקד הסיוע מפנה גם לשירותים אחרים של קבוצת מוקד אנוש, לרבות מוקד לשירותים רפואיים ושירותי אמבולנס. משכך, טוענת המשיבה, אין כל יסוד להניח כי המוקדן במוקד הסיוע הוא בעל הכשרה רפואית.

   26. עוד טוענת המשיבה, כי הוראות ההסכמים שנחתמו בינה לבין המנויים שרכשו את שירותיה מציינות את טיב שירותי מוקד הסיוע ואת השירותים הרפואיים שחברי הקהילה התומכת זכאים להם באופן מפורש. כך, לטענתה, במסגרת הסכם ההתקשרות לשירותי מוקד אנוש הובהר כי אין למשיבה כל כישורים רפואיים, ביטחוניים או בטיחותיים וכי תפקידה הוא ליצור קשר בין המנוי לבין הגורם המסייע, בהתאם לאופי האירוע ולנוהלי המשיבה. כך אף במסמכים הנלווים להסכם זה. משכך, לטענתה, שעה שקיים גילוי מלא בהסכם ההתקשרות, לא ניתן לקבל את טענת המבקשים להטעיה.

   27. זאת ועוד, לטענת המשיבה אין לאפשר ליורשי המנוחות להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעילה של הטעיה, שעה שלא הם היו אלה שהוטעו בפועל, שכן בנסיבות אלה למבקשים אין עילת תביעה אישית.

   28. בכל הנוגע למנוחה קצב ז"ל, טוענת המשיבה, כי יש לסלק את התביעה על הסף, נוכח קיומה וסיומה של התביעה הנזיקית בעניינה. לטענתה, פסק הדין שניתן במסגרת התביעה הנזיקית מקים מעשה בית דין ושעה שיורשיה של המנוחה קצב ז"ל לא תבעו במסגרת התביעה הנזיקית את הסעד המבוקש במסגרת התובענה כאן ולא ביקשו היתר לפיצול סעדים אין להתיר להם להגיש עתה תובענה ייצוגית. ממילא, כך נטען, לא הובאה כל ראיה בעניינה של המנוחה קצב ז"ל לכך שהוצג לה מצג כלשהו שלפיו מוקד המשיבה הוא מוקד רפואי שבו המוקדן בעל הכשרה רפואית.

   29. לטענת המשיבה, אין יסוד לטענת ההטעיה של המבקשים. טענה זו נולדה מתוך ההליכים שהתנהלו בעניינה של המנוחה קצב ז"ל במסגרת התביעה הנזיקית והמבקשים לא הביאו לקוח אותנטי של המשיבה שטוען כי במציאות אכן חווה את ההטעיה הנטענת ועקב כך נגרם לו נזק. כמו כן, כאמור, במסגרת ההסכמים שנכרתו עם המנוחות הובהרו טיבם של השירותים הניתנים על ידי המשיבה.

   30. בנוסף, כך נטען, לא הוצגה תשתית ראייתית כלשהי לקיומה של הסתמכות על מצג נטען כלשהו. מכל מקום לא יכולה להיות כל הסתמכות כזו, משום שכאמור העסקה הרלוונטית היא הצטרפות לקהילה תומכת, הטומנת בחובה מכלול של שירותים רלוונטיים, ועל כן גם לא ניתן להניח כי מאן דהוא הצטרף לשירותי קהילה תומכת בהסתמך על מצגים כלשהם באתר המשיבה. וודאי שהמבקשים לא הצביעו על מנגנון לבדיקת קיומו של יסוד ההסתמכות (או הנזק) אצל חברי הקבוצה.

   31. אשר למנוחה רחמני ז"ל, טוענת המשיבה, כי במהלך ניהול ההליך דנן הגישו יורשיה תביעה נזיקית כנגד המשיבה, באופן המהווה שימוש לרעה בהליכי משפט ומעיד על חוסר תום ליבם של יורשיה, באופן שיש בו כדי למנוע מהמבקשת 1 מלשמש כתובעת ייצוגית.

   32. עוד טוענת המשיבה, כי לא ניתן להיעתר לסעד ההשבה הנתבע שכן המנוחות קיבלו תמורה לתשלום דמי השירות החודשיים.

   33. לטענת המשיבה, אין מקום לאשר התובענה כייצוגית, שכן המבקשים לא הצביעו על קיומה של קבוצת תובעים הומוגנית. לשיטתה, אין די בהצבעה על מקרים נקודתיים מקום בו המשיבה היא עסק רחב היקף המשרת ציבור רחב של לקוחות. שני מקרים בהפרש של שלוש שנים אחד מהשני לא מצביעים על "שיטת פעולה" של המשיבה או על קיומה של קבוצת תובעים הומוגנית. נהפוך הוא, דווקא ייחודיות המקרים על רקע פעילותה הענפה של המשיבה, לשביעות רצונם של הרשויות והלקוחות, ממחישה כי אין שיטה ואין קבוצה.

   34. לעניין זה מוסיפה המשיבה וטוענת, כי הגדרת הקבוצה בבקשת האישור מתעלמת ממהותה האמיתית של העסקה, בדמות הצטרפות לתכנית קהילה תומכת, אשר רק לגביה רשאים המבקשים לייצג מאן דהוא. בנוסף, היא ממחישה שגם לשיטת המבקשים, עצם קיומו של מצג מטעה ועצם החברות בקבוצה תלויים בשאלה אם בפועל הוצג או לא הוצג למנוי כלשהו מצג שלפיו השירות כולל חיבור לנציגים בעלי ידע רפואי וכי לא ניתן להניח אפילו את קיומו של מצג כאמור במישור הקבוצתי, וודאי שלא ניתן להסתמך עליו. כמו כן, הגדרת הקבוצה מבקשת לנכס לחברי הקבוצה תשלומים שלא נשאו בהם בפועל כלל.

   35. לשיטתה של המשיבה, בקשת האישור אינה מגלה עילת תביעה טובה והמשמעות היא שלא קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה. התובענה אינה מעוררת שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה. תנאי ראשון לחברות בקבוצה הוא שהלקוח נחשף למצגים מטעים כלשהם והבין אותם כמו שהמבקשים טוענים. מקום שעצם החשיפה למצגים מטעים והבנתם באופן הנטען שונה מלקוח אחד למשנהו הוא מקרה מובהק של היעדר שאלות משותפות.

   36. בנוסף, המסקנה המתבקשת מהיעדר שאלות משותפות היא כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור העניין, בשל חוסר האפשרות לברר את נסיבותיו המיוחדות של כל אחד מחברי הקבוצה. בירור קבוצתי שכזה יקפח את זכותה של המשיבה להתגונן.

   37. עוד לטענתה, נוכח העובדה שמדובר למעשה בסכסוך פרטני שאין לו קשר לטענת ההטעיה, והן על רקע הפגמים בסעד המבוקש, שהוא למעשה ביטול ההתקשרות עם המשיבה והשבת דמי המנוי ששולמו, החותר תחת אינטרס הקבוצה, לא ניתן להניח שעניינם של חברי הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

        

        

        

       טענות המבקשים בתגובה לטענות המשיבה

   38. בתגובה לטענות המשיבה טוענים המבקשים, כי הטענות בבקשת האישור אינן נוגעות להתרשלות או לטיב השירות שמספקת המשיבה, אלא אך להטעיה בדבר טיב שירותיה ותוצאותיה הקשות של הטעיה זו.

   39. לטענתם, טענת ההטעיה שבבקשת האישור היא טענה אותנטית ולא נולדה כתוצאה מהתביעה הנזיקית. החשיפה למצגים המטעים של המשיבה הייתה הרבה לפני שהוגשה התביעה הנזיקית, אלא שבאותה העת לא היה ידוע למבקשים (או למנוחות) כי מדובר בהטעיה מצד המשיבה וכי המוקד המופעל על ידה כלל אינו מוקד רפואי. עניין זה התגלה אמנם רק במסגרת התביעה הנזיקית, אך אין בכך כדי לגרוע מהמצגים המטעים שהציגה המשיבה מהרגע הראשון.

   40. בניגוד לטענת המשיבה שלפיה המבקשים לא הצביעו על לקוח אחד אותנטי שחווה את ההטעיה במציאות, הרי שהמבקשת 1 הייתה נוכחת בכל שלבי ההתקשרות עם המשיבה וכך גם בני משפחתה של המנוחה קצב ז"ל. הן המבקשים והן המנוחות נחשפו למצגיה המטעים של המשיבה.

   41. אשר לתביעה הנזיקית טוענים המבקשים, כי פסק הדין שניתן במסגרתה אינו מקים מעשה בית דין בנסיבות העניין. לא מדובר באותן עילות תביעה. התביעה דנן הוגשה בעילה של הטעיה בעוד שהתביעה הנזיקית הוגשה בעילה של התרשלות מצד המשיבה בכל הקשור לאירוע נקודתי שאירע שנים לאחר ההטעיה. ממילא לא ניתן להגיש תביעה ייצוגית בעילה של נזקי גוף, ועל כן לא ניתן היה לאחד את הדיון בשתי התביעות. משכך ברור שלא ניתן היה למצות את שתי עילותיה של המנוחה קצב ז"ל כנגד המשיבה במסגרת הליך משפטי אחד ולכן לא יכולה לקום טענת מעשה בית דין.

   42. המבקשים מוסיפים וטוענים כי הסכם ההתקשרות בין חברי הקבוצה לבין המשיבה אינו חזות הכל, בפרט כאשר מדובר באוכלוסייה של קשישים. לטענתם, יש חשיבות אף למצגים שקדמו לחתימה על ההסכם, במסגרתם הציגה המשיבה את המוקד שלה כמוקד רפואי. לטענתם, נציגי המשיבה אף הפצירו במנוחות שלא לעבור על הוראות ההסכם הכתוב. משכך, לא יכול להיות חולק כי המצגים שהציגה המשיבה הם מצגים מטעים ויש לאשר התובענה כייצוגית.

   43. לעניין זה מוסיפים המבקשים וטוענים, כי כפי שנטען במסגרת בקשת האישור, המשיבה הפרה את הוראות תקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), התשנ"ה-1995 (להלן: "תקנות הגנת הצרכן") שעה שבהסכמי ההתקשרות עמה נכתב באותיות קטנות ובלתי קריאות כי היא אינה בעלת כישורים רפואיים ושירותיה אינם מיועדים למתן עזרה רפואית דחופה או למקרי חירום.

        

        

       תולדות ההליך

   44. ביום 7.5.2018 הגישו המבקשים את כתב התביעה ואת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית. ביום 10.12.2018 הגישה המשיבה תשובתה לבקשת האישור.

   45. ביום 24.1.2019 התקיים דיון ראשון בתובענה במהלכו הובהר כי דו"ח ביקורת משרד הבריאות, מיום 21.11.2018, טרם נבחן על ידי המשיבה, ולפיכך ניתנה לה שהות לעשות כן ולבוא בדברים עם המבקשים.

   46. ביום 26.9.2019 התקיים דיון נוסף לפני, במסגרתו נשמעו טענות הצדדים אשר לקיום ההליכים המקדמיים, ובסופו הסכימו הצדדים להיפגש ביניהם על מנת לנסות ולצמצם המחלוקות ביניהם בעניין זה.

   47. ביום 4.11.2019 הודיעו המבקשים כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות.

   48. ביום 1.1.2020 ניתנה החלטתי הדוחה את בקשת המשיבה להורות על מחיקת הדו"חות מטעם משרד הבריאות, שצורפו כנספחים 1-2 לתגובת המבקשים לתשובת המשיבה לבקשת האישור, מהטעם שאין מדובר במסמכים חסויים או שאינם קבילים מכוח הוראות סעיף 22 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.

   49. ביום 1.7.2020 הגישו המבקשים בקשה להתיר להם לצרף מכתב ממשרד הבריאות לעו"ד ברוך אברהמי מיום 15.1.2020 אשר לו צורף, שוב, דו"ח משרד הבריאות מיום 21.11.2018 וצוין כי דו"ח זה מסכם את כלל פעולות משרד הבריאות בבדיקת פעולות המשיבה, לרבות הנחיות שניתנו לנציגיה.

   50. תשובת המשיבה הוגשה אך ביום 19.10.2020 ולאחר קבלת תגובה לתשובה, בהחלטה מיום 27.10.2020 הוריתי על צירוף המסמכים האמורים שעה שהתרתי למשיבה להגיש תגובה למסכמים אלו.

   51. המשיבה הגישה תגובה מטעמה במסגרתה טענה כי ההליך שקיים משרד הבריאות היה נגוע בחוסר סמכות וכי נציב קבילות הציבור למקצועות רפואיים אינו יכול להצביע על מקור סמכותו לדון בעניינה של המשיבה, ועל כך הוגש בג"צ מטעמה. עוד טענה המשיבה כי דו"ח משרד הבריאות ממילא אינו קביל כראיה לאמיתות תוכנו בהיעדר עדות תומכת ומכאן שאיננו קביל או לכל הפחות משקלו אפסי.

   52. ביום 24.3.2021 הודיעה המשיבה כי יורשיה של המנוחה רחמני ז"ל הגישו תביעה אישית בעניינה כנגד המשיבה, בין היתר, בגין העילה הנטענת בבקשת האישור. משכך, נתבקש על ידה לדחות את בקשת האישור "על אתר". בקשה זו נדחתה בהחלטתי מיום 4.4.2021, תוך שטענות המשיבה נשמרות לה.

   53. ביום 6.4.2021 התקיים בפני דיון נוסף, במסגרתו הבהירו המבקשים, כי ככל שייקבע שהתביעה האישית שהוגשה בעניינה של המנוחה רחמני ז"ל חופפת להליך דנן, יוותרו יורשיה של המנוחה רחמני ז"ל על תביעתם האישית. כמו כן, הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט לוותר על חקירות המצהירים ולחזור להליך הגישור שהתנהל ביניהם, וככל שזה לא יצלח להגיש סיכומיהם לבית המשפט.

   54. ביום 6.5.2021 הודיעו הצדדים כי הליך הגישור לא צלח. משכך הוגשו סיכומי הצדדים.

        

       דיון והכרעה

   55. להלן אדון בטענותיה המקדמיות של המשיבה כמו גם בטענות הצדדים אשר לשאלה אם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית. אקדים המאוחר ואציין, כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מצאתי כי יש מקום לאשר התובענה כייצוגית, כפי שיפורט להלן.

        

       הטענות בדבר מעשה בית דין ופיצול סעדים

   56. כמפורט לעיל, לטענת המשיבה, אין בידי המבקש 2 להעלות טענותיו בכל הנוגע להתקשרות המנוחה קצב ז"ל עם המשיבה במסגרת ההליך דנן, שכן בעניינה כבר נוהלה התביעה הנזיקית, במסגרתה ניתן פסק דין כבר ביום 16.10.2018. לטענתה, על אף ניסיונם של המבקשים להציג את טענתם העיקרית כטענת הטעיה, בקשת האישור מגוללת את אותו סיפור עובדתי ואת אותה עילת התביעה שבתביעה הנזיקית, אשר פסק הדין שניתן במסגרתה מקים השתק עילה שמכוחו לא ניתן עוד לדון בטענות המבקשים בעניין זה.

   57. לטענתה, המבחן בדבר זיהוי עילת התובענה אינו טכני אלא מהותי ולצורך בחינת השאלה מהי עילת התביעה יש להחיל מבחן תכליתי רחב, תוך בחינת הסוגיה המהותית העומדת לדיון. אף טענות שלא נטענו במסגרת הליך אחד עשויות להיחשב כחלק מן המסכת הכוללת בגינה הוגש ההליך, באופן שימנע הגשת הליך נוסף בגין טענות אלה.

   58. אין בידי לקבל את טענות המשיבה לעניין זה. על פי הדוקטרינה המשפטית של השתק עילה, מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם בעלי דין, או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה [ראו אורי גורן סדר הדין האזרחי כרך א 265 (מהדורה 13, 2020) (להלן: "גורן")].

   59. לעניין טענה שלפיה קם השתק מסוג השתק עילה נקבע, כי בהיטען טענה מסוג זה, המבחן שבית המשפט נזקק לו חורג מהבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה, ועליו לבחון אם על פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו ואם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים [ראו ע"א 3395/13 בלום נ' מדינת ישראל רשות המים ומשרד החקלאות (פורסם בנבו, 11.8.2014), וכן ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Rachel Aliene Corrie נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון (פורסם בנבו, 12.2.2015)].

   60. בחינת זהות העילה לעניין יישום הכלל בדבר השתק עילה מחייבת השוואה של רכיבי התביעות הנבחנות, אף אם נתבעים במסגרתן סעדים שונים. המבחן לקיום זהות עילות התביעה לעניין מעשה בית דין הוא אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה שבגינו הוא תובע בתובענה אחת. אם התשובה לכך חיובית, קיים השתק עילה (ראו גורן, בעמ' 265-266).

   61. בענייננו, עילת התביעה הנזיקית, אשר כתב התביעה שהוגש במסגרתה צורף כנספח 15 לבקשת האישור, היא רשלנות. התביעה הנזיקית עסקה אך באירועי הימים 18.9.2015 ו-19.9.2015, בהם חשה המנוחה קצב ז"ל שלא בטוב ופנתה מספר פעמים למוקד המשיבה. על פי הנטען בכתב התביעה, התנהלותה הרשלנית של המשיבה אשר התעלמה ממצוקתה של המנוחה קצב ז"ל, הביאה למותה. במסגרת התביעה הנזיקית נתבעו נזקי העזבון של המנוחה קצב ז"ל בעקבות פטירתה.

   62. במסגרת התביעה הנזיקית התקבלה בקשת התובעים למחיקת כתב ההגנה שהוגש מטעם המשיבה, נוכח אי השלמת ההליכים המקדמיים, זאת במסגרת החלטה מיום 16.5.2018. בהמשך לכך ניתן ביום 16.10.2018 פסק דין אשר חייב את המשיבה בפיצוי יורשיה של המנוחה קצב ז"ל בסך של 130,000 ₪ בתוספת שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך של 16,000 ₪.

   63. מנגד, עילת התביעה העיקרית במסגרת התובענה ובקשת האישור דנן היא עילת ההטעיה בין אם על פי הוראות חוק החוזים ובין אם על פי הוראות חוק הגנת הצרכן. הסעד העיקרי הנתבע הוא סעד כספי בגין דמי המנוי ששולמו על ידי המנוחה קצב ז"ל (ויתר חברי הקבוצה). הגם שהמסכת העובדתית המתוארת בתביעה הנזיקית מפורטת אף בבקשת האישור, היא אינה עיקר הבסיס העובדתי העומד ביסודה של התובענה הייצוגית ובקשת האישור ואינה עומדת במרכזן. המסכת העובדתית הרלוונטית לבקשת האישור היא זו הנוגעת להתקשרות המנוחה קצב ז"ל עם המשיבה, וזו לא נדונה וודאי לא הוכרעה במסגרת התביעה הנזיקית.

   64. משכך, איני סבורה כי שתי ההתדיינויות נוגעות לאותו עניין. אף הזכות או האינטרס הנפגעים בשני ההליכים שונים. בעוד שבמסגרת התביעה הנזיקית נטען לפגיעה בבריאותה של המנוחה קצב ז"ל, הרי במסגרת בקשת האישור נטען לפגיעה בזכות הקניין שלה, בדרך של גביית דמי מנוי בגין התקשרות שהתבססה על מצגים מטעים.

   65. נוכח האמור, הרי שעילות התביעה שונות זו מזו, בהתאם למבחן המהותי שנקבע בפסיקה, ובנסיבות העניין לא קם השתק עילה המונע מיורשיה של המנוחה קצב ז"ל להגיש התובענה הייצוגית.

   66. המשיבה העלתה טענה נוספת שלפיה בהתאם להוראות תקנות 44-45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, היה על התובעים בתביעה הנזיקית לכלול במסגרתה את מלוא הסעד שהם זכאים לו בשל עילת התובענה. לטענתה, משלא עשו כן ולא ביקשו היתר לפיצול סעדים, אין להתיר להם לתבוע הסעד הנתבע במסגרת ההליך דנן. ממילא, כך נטען, סעדים כספיים הנובעים מאותה עילה אינם ניתנים לפיצול.

   67. אף טענה זו אין בידי לקבל. שעה שקבעתי כי עילת התביעה דנן שונה מעילת התביעה שנתבעה במסגרת התביעה הנזיקית, הרי שלא ניתן לקבל הטענה כי סעד כספי בגין דמי המנוי ששולמו על ידי המנוחה קצב ז"ל הוא סעד הנובע מאותה עילת תביעה שעליה התבססה התביעה הנזיקית, ומשכך היה על יורשי המנוחה לתבוע סעד זה במסגרת התביעה הנזיקית או לבקש היתר לפיצול סעדים, ומשלא עשו כן, אין להתיר להם לתבוע הסעד במסגרת ההליך כאן.

        

       התנאים לאישור תובענה ייצוגית

   68. ההליך שלפניי מצוי בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית. הלכה היא כי אין להכריע בשלב הדיון בבקשת האישור בתובענה הייצוגית כולה, על מנת שלא להפכו לגורם המצנן תובעים מפני הגשת תובענות ייצוגיות ראויות [רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996)]. מנגד, יש לאשר תובענה כייצוגית אך במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים, זאת "לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה, על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן" [רע"א 6567/97 בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פ"ד נב(2) 713, 720 (1998)].

   69. התנאים הדרושים לשם אישורה של תובענה כייצוגית קבועים בסעיפים שונים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"). ראשית נדרש שעילתה של התביעה תהא מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, כפי שנקבע בסעיף 3(א) לחוק. בנוסף נדרש, כי ייקבע שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו תוכרענה לטובה הקבוצה המיוצגת וכי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיפים 8(א)(1)-8(א)(2) לחוק).

   70. כמו כן, על המבקשים בבקשת האישור להראות שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידם ועל ידי בא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-8(א)(4) לחוק).

   71. תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק), ואולם מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג בתובע אחר בעל עילת תביעה אישית (סעיף 8(ג)(2) לחוק).

   72. להלן אפנה לבחינת התקיימותם של התנאים הנדרשים לשם אישורה של התובענה כייצוגית.

        

       א. עילה המנויה בתוספת השנייה לחוק

   73. מעיון בבקשת האישור ובכתב התביעה עולה כי המבקשים טוענים להתקיימותן של ארבע עילות תביעה שונות, עילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, עילות לפי חוק החוזים, עילה של הפרת חובה חקוקה ועילה של עשיית עושר שלא במשפט.

   74. כל העילות האמורות מתבססות על הטענה שלפיה המשיבה הטעתה את לקוחותיה והציגה בפניהם מצגים שלפיהם המוקד אותו היא מפעילה מאויש באנשים בעלי הכשרה רפואית ובאפשרותה ליתן מענה רפואי לצרכיהם, הגם שבפועל לא דובר במוקד רפואי והמוקדנים מטעמה היו חסרי הכשרה רפואית כלשהי. כלומר, כל העילות מתבססות על מתן שירות מצידה של המשיבה.

   75. בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן מוגדר עוסק כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". משכך, נטען בבקשת האישור, כי המשיבה היא "עוסק" כהגדרת מונח זה בחוק הגנת הצרכן. המשיבה לא חלקה על כך.

   76. בנוסף, אין חולק כי המנוחות ויתר חברי הקבוצה התקשרו עם המשיבה בהסכם התקשרות לשם מתן שירותים.

   77. בהינתן האמור, הרי שיש לראות במשיבה, המספקת שירותים, כעוסק לפי הגדרת חוק הגנת הצרכן. בהתאם לסעיף 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו, מהווה עילה להגשת תובענה ייצוגית. בנסיבות העניין, שעה שהמשיבה היא עוסק ושעה שהתביעה נוגעת לעניין שבינה לבין לקוחותיה, הרי שדי בכך כדי לקבוע כי עילת התביעה מנויה בתוספת השנייה לחוק ומתקיים התנאי הראשון לאישור התובענה כייצוגית.

        

       ב. שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה ואפשרות סבירה שתוכרענה לטובת הקבוצה

   78. לצורך הוכחת קיומן של שאלות משותפות לחברי הקבוצה נקבע כי על המבקשים לשכנע את בית המשפט כי קיימת קבוצה של אנשים שנפגעו באופן דומה, בנסיבות דומות. כך למשל, בע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (פורסם בנבו, 2.9.2018) (להלן: "עניין גרסט") קבע בית המשפט העליון, כי "הנטל הבסיסי המוטל על המבקש, מעבר להוכחת עילת התביעה האישית שלו, הוא אפוא להוכיח כי קיימת קבוצת אנשים שלהם עילת תביעה דומה דיה לשלו. לא די בכך שהמבקש יצביע על עילת תביעה נגד העוסק, עליו להצביע גם על כך שקבוצה שלמה נפגעה באופן דומה".

   79. לעניין זה יובהר, כי בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי בבחינת השאלה אם ישנן שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה, אין דרישה לזהות מוחלטת בין השאלות הטעונות הכרעה ודי בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות [ראו למשל רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276 (2001); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (פורסם בנבו, 28.5.2012)]. עילת התביעה אינה צריכה להיות זהה ביחס לכלל חברי הקבוצה, אלא עליה להיות "דומה דיה" (ראו עניין גרסט הנ"ל) והדמיון בין חברי הקבוצה לא צריך להיות דמיון מלא.

   80. אשר לאפשרות שהשאלות המשותפות, ככל שקיימות, תוכרענה לטובת חברי הקבוצה, נקבע כי בבואו לדון בשאלה זו על בית המשפט להיכנס לעובי הקורה כבר בשלב הראשוני של הדיון בבקשת האישור, ולבחון את התובענה לגופה ואת השאלה אם היא מגלה עילת תביעה טובה ואם ישנו סיכוי סביר שתוכרע לטובת המבקשים, כפי שנקבע למשל ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (פורסם בנבו, 5.7.2012) (להלן: "עניין עמוסי").

   81. על פי הקבוע בעניין עמוסי, הרציונאל העומד בבסיסה של דרישה זו הוא שתובענה ייצוגית חושפת את הנתבע לסיכון כי יידרש לשלם את הסכומים הנתבעים בתובענה לקבוצה רחבה של תובעים, תוך שהוא נושא בנטל כלכלי רב ותוך שעלולים להיגרם לו נזקים נוספים. משכך, כאשר לא קיימת אפשרות סבירה לכך שקבוצת התובעים תזכה בתביעה, אין לאשר התביעה כייצוגית ולחשוף הנתבע לסיכון האמור. עם זאת, נקבע בעניין עמוסי, כי אין להפוך את בירור השלב המקדמי לבירור התובענה כולה וכל שבית המשפט נדרש לבדוק הוא שקיימת אפשרות סבירה לכך שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה.

   82. עוד נקבע, כי לשם ביסוס האפשרות שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת הקבוצה לא ניתן להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, ועל מבקש האישור להציג בראיות לכאוריות בסיס ממשי, עובדתי ומשפטי, התומך בתביעתו [ראו למשל ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל (פורסם בנבו, 22.9.2014); רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל בע"מ נ' אחמד אבו אל היאג' (פורסם בנבו, 8.8.2017); ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ (פורסם בנבו, 15.3.2017)].

   83. בענייננו, התובענה ובקשת האישור דנן מעוררות מספר שאלות מרכזיות, ביניהן השאלות הבאות: האם המשיבה הציגה בפני מנוייה, בטרם ההתקשרות עמה, מצגים מטעים בדבר אופי השירות הניתן על ידי המוקד המופעל על ידה וההכשרה של מוקדניה?; האם מצגים אלה הם שגרמו להתקשרות המנויים עם המשיבה בהסכם למתן שירותים?; האם כתוצאה מכך נגרם למנויי המשיבה נזק כלשהו?; ככל שנגרם נזק כאמור, מהו הסעד לו זכאים חברי הקבוצה? בענייננו, שוכנעתי כי שאלות אלה משותפות לחברי הקבוצה.

   84. העילה הראשונה עליה מבססים המבקשים את הבקשה הינה עילת ההטעיה זאת בהסתמך על סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, שעניינו איסור הטעיה, המורה כי:

       (א)לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:

       (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

       [...]

   85. בשלב זה של הדיון, יש לבחון האם הונח בסיס ראייתי מספק לקביעה כי מצגיה של המשיבה ופרסומיה מקימים אפשרות סבירה שתוכח טענת ההטעיה הצרכנית לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן והאם טענה זו משותפת לחברי הקבוצה.

   86. כאמור, המבקשים טוענים בבקשת האישור, בין היתר, כי המשיבה הטעתה את לקוחותיה, חברי הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג, בעניין מהותי – היותו של המוקד המופעל על ידה מוקד שאינו רפואי.

   87. בנסיבות המקרה דנן, ועל בסיס הפסיקה המפורטת להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם, בשלב זה, על מנת להוכיח ברמת הוכחה לכאורית כי המשיבה הציגה מצגים מטעים, וכן עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה להוכחת קיומה של קבוצת לקוחות שנחשפו למצגי המשיבה ושהתקשרו עמה בעקבות מצגיה.

   88. כך, ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000) הוגדרה הטעיה כך: "הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; והשניה, הטעיה במחדל, קרי: אי גילוי פרטים שיש חובה לגלותם... האיסור מכוח חוק הגנת הצרכן חל על כל דבר "העלול להטעות צרכן", גם אם הלה לא הוטעה בפועל".

   89. סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי על מנת שתקום עילת תביעה בגין הטעיה, יש להראות כי ההטעיה נוגעת לעניין מהותי לעסקה. המבחן שלפיו על בית המשפט לבחון אם מידע עלול להטעות הוא מבחן אובייקטיבי. ככל שהפרסום נוגע לפרט שהוא בלב המוצר או השירות, הסיכוי כי המידע עלול להטעות גובר.

   90. במקרה שלפניי, הפרסומים והמצגים הנטענים נוגעים ללב השירות- אופי השירות הניתן על ידי המשיבה. לא יכול להיות חולק כי אדם המתקשר בהסכם שירות עם המשיבה עלול להיות מוטעה אם המידע בדבר אופי השירותים שניתנים על ידה אינו נכון. הדבר עולה אף מלשונו של סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, שלפיו מידע בדבר טיב השירות הוא מידע מהותי בעסקה.

   91. בענייננו, לא יכול להיות חולק כי קיים פער בין הפרסומים עליהם הצביעו המבקשים לבין אופי השירות הניתן בפועל על ידי המשיבה.

   92. כך, באתר האינטרנט של המשיבה (כמו גם בראש הסכמי ההתקשרות עליהם חתמו המנוחות אשר צורפו כנספחים ד1 ו-ט1 לתשובת המשיבה לבקשת האישור) מופיע סמליל (לוגו) המשיבה "מוקד אנוש- שירותי סיוע, רפואה ומידע" (ההדגשה אינה במקור).

   93. בצילום מאתר האינטרנט אשר צורף כנספח 2 לבקשת האישור, שעניינו הצטרפות לשירותי המשיבה, נכתב "הצטרפו עוד היום גם אתם לחוג לקוחותינו המרוצים ותבטיחו לעצמכם ביטחון אישי, ביטחון רפואי ושקט נפשי" (ההדגשה אינה במקור).

   94. בחלק באתר שכותרתו "למה לבחור בשירותי מוקד אנוש?" (נספח 3 לבקשת האישור) נרשם, בין היתר: "כל השירותים תחת קורת גג אחת מוקד לחצני המצוקה, מוקד רפואי, שירותי אמבולנסים ועוד... מוקד החברה מאוייש על ידי רופאים, פרמדיקים, חובשים ומוקדנים מנוסים...".

   95. בחלק באתר המשיבה שכותרתו "קבוצת מוקד אנוש-החברה המובילה בישראל לשירותי רפואה וביטחון אישי" (נספח 6 לבקשת האישור) נרשמו, בין היתר, הדברים הבאים: "קבוצת מוקד אנוש הינה קבוצת החברות הגדולה והמובילה בארץ במתן שירותי סיוע, מידע ורפואה. קבוצת מוקד אנוש מעמידה לרשות עשרות אלפי מנוייה את כל הידע, הניסיון הוותק והמוניטין שנצברו, כמו גם צוות מקצועי מיומן, טכנולוגיות ומערכות מחשוב מתקדמות, יחס אישי, אנושי וצוות רפואי, אמין ובעל ניסיון נרחב... לחברה מוקד מרכזי המאוייש ע"י אנשי מקצוע 24 שעות ביממה וכן צוותים רפואיים הכוללים רופאים, פארמדיקים, חובשים ונהגי אמבולנס אשר נמצאים תחת ניהול ופיקוח של המנהל הרפואי בחברה" (ההדגשה אינה במקור).

   96. בנוסף, באתר הופיע סרטון תדמית שאחת הסיטואציות המוצגות בו היא של קשיש אשר מבקש מאשתו להזמין אמבולנס ובהמשך, לאחר לחיצה על לחצן המצוקה מגיע אמבולנס לביתו. בהמשך הסרטון יושבת ביתם של הזוג מול המצלמה ואומרת "עם מוקד אנוש אני יודעת שצוותים רפואיים עומדים 24 שעות ביממה". הסרטון מופיע גם באתר YouTube תחת הכותרת "מוקד אנוש-לחצן מצוקה ומוקד רפואי". מתחת לכותרת מופיע הכיתוב "מוקד אנוש- החברה המובילה בישראל בתחום שירותי רפואת חירום ומערכות לחצן מצוקה" (נספח 5 לבקשת האישור).

   97. מנספח 9 לבקשת האישור עולה, כי גם בדף הפייסבוק של המשיבה מפורסם כי בין המוצרים שלה נכללים מוקד רפואי ומוקד הזמנת אמבולנסים, וכי היא מעניקה שירותי רפואה למנוייה, לרבות רפואת חירום. פרסומים דומים ניתן למצוא באתרים שעניינם שיתופי פעולה בין המשיבה לעמותת גמלאי המדינה (נספח 10 לבקשת האישור).

   98. המשיבה, מצידה, אינה חולקת על הטענה כי בפועל מוקד הסיוע המופעל על ידה אינו מוקד רפואי, אינו מספק שירותים רפואיים ואינו מאויש על ידי אנשי רפואה (ראו תשובות המשיבה לשאלון שנשלח אליה במסגרת התביעה הנזיקית- נספח 20 לבקשת האישור).

   99. משכך, ברי כי ישנו פער בין המצגים המפורטים לעיל בדבר שירותי המשיבה לבין השירותים הניתנים על ידה בפועל. עובדה היא כי אתר המשיבה עודכן לאחר הגשת התובענה ובקשת האישור.

   100. לטענת המשיבה, המבקשים מציגים את פרסומיה באופן מגמתי ומטעה תוך הוצאתם מהקשרם וניסיון לבלבל בין שני מוקדים שונים שמפעילה המשיבה- מוקד הסיוע ומוקד רפואי. כך, לטענתה בחרו המבקשים לצטט מתוך העמוד באתר בכותרתו "למה לבחור בשירותי מוקד אנוש?" רק את השורה שלפיה המוקד מאויש על ידי רופאים, פרמדיקים ומוקדנים מנוסים, אך לא ציינו כי שתי שורות מעל השורה אותה ציטטו נכתב "כל השירותים תחת קורת גג אחת מוקד לחצני מצוקה, מוקד רפואי, שירותי אמבולנסים ועוד". לטענת המשיבה שורה זו מלמדת בבירור כי היא מפעילה מוקד נפרד שהוא מוקד לחצני מצוקה, מוקד נפרד שהוא מוקד רפואי ושירותי אמבולנס נפרדים. לטענתה, מסדר הדברים באתר ברור כי המשפט אליו מתייחסים המבקשים מתייחס למוקד הרפואי הנפרד ומשכך אין כל הטעיה במצגיה.

   101. לא מצאתי לקבל את טענת המשיבה לעניין זה. מעיון בנספח 3 לבקשת האישור עולה כי אכן נכתב בו כי המשיבה מעניקה שירותים שונים תחת קורת גג אחת, לרבות מוקד לחצני מצוקה, מוקד רפואי ושירותי אמבולנס, אך לאחר מכן צוין כי "המוקד" מאויש על ידי רופאים, פרמדיקים חובשים ומוקדנים מנוסים. לא צוין כי אמרה זו מתייחסת אך למוקד הרפואי ואיני סבורה כי ניתן להבין זאת מהקשר הדברים.

   102. אשר לנספח 5 לבקשת האישור, העמוד באתר המשיבה בו מופיע הסרטון שאליו מפנים המבקשים, טוענת המשיבה, כי בעמוד זה בולטת ההפרדה בין "האייקונים" של המוקדים השונים, לחצן מצוקה בנפרד ומוקד רפואי בנפרד, כמו כן, לטענתה, בסמוך לאייקון לחצן המצוקה צוין "חיבור למוקד מאויש 24 שעות (ללא כל רמז שהמוקד האמור מאויש על ידי רופא או מוקדן בעל הכשרה רפואית), בעוד שבסמוך לאייקון "מוקד ייעוץ רפואי" נכתב "שירותי רופא לבית המנוי כולל ביקורי בית 24 שעות". לטענתה, אף בסרטון עצמו אין כל הטעיה שכן רואים בו בבירור לחיצה על לחצן המצוקה שלאחריה המוקדן מזעיק ביקור רופא. זהו בדיוק השירות שניתן במוקד הסיוע של המשיבה. גם בהסבר שניתן בתום הסרטון נעשית הפרדה ברורה בין מוקד הסיוע ולחצן המצוקה לבין המוקד הרפואי.

   103. אף טענה זו של המשיבה אין בידי לקבל. מצפייה בסרטון אשר צורף כנספח 5 לבקשת האישור (המופיע אף באתר YouTube) עולה, ולו לכאורה, כי אין בתום הסרטון כל הסבר, בניגוד לנטען על ידי המשיבה. זאת ועוד, לא נראה בו מקרה של לחיצה על לחצן המצוקה שלאחריה המוקדן מזעיק ביקור רופא, כי אם לחיצה על לחצן המצוקה שלאחריה מגיע אמבולנס. משכך, אף אם אכן מופיעים אייקונים שונים באתר, המבחינים בין מוקד השירות הרפואי לבין מוקד הסיוע, הרי שמהסרטון המופיע בעמוד זה עולה לכאורה תמונה מטעה של לחצן מצוקה המקשר ישירות לאמבולנס.

   104. אף בהפרדה בין האייקונים השונים אין כדי לגרוע לעת הזו מהטענה הנטענת שלפיה לקוחות המשיבה אשר בפניהם הוצגו מצגים שלפיהם המשיבה מעניקה שירותי רפואה ומוקד המאויש על ידי רופאים פרמדיקים חובשים ומוקדנים מנוסים, לא יגיעו לאותו מוקד רפואי אליו מתייחסת המשיבה בסיכומיה בעת מצוקה, אלא יסתמכו על כך כי המוקדנים במוקד הסיוע ידעו להזעיק צוות רפואי לבתיהם, הגם שאין חולק כי המוקדנים חסרי הכשרה רפואית כלשהי, בניגוד למצגים המובאים לעיל.

   105. אשר לנספח 10 לבקשת האישור, פרסומים שונים המופנים לגמלאים אליהם מפנים המבקשים, טוענת המשיבה, כי אף הם צוטטו באופן מטעה ומגמתי על ידי המבקשים, מבלי להבחין בין המוקדים השונים המופעלים על ידה, וממילא לא הוכח מתי ואיפה פורסמו ומהי תפוצתם. אף אם אקבל טענות אלה של המשיבה, אין בכך לגרוע מהמצגים האחרים הנטענים על ידי המבקשים, אשר לכאורה אינם תואמים את השירותים הניתנים על ידה בפועל.

   106. זאת ועוד, בדו"ח בקרת פתע של משרד הבריאות מיום 3.5.2018 (אשר צורף כנספח 1 לתגובה לתשובה לבקשת האישור) נקבע כי המשיבה מטעה את מנוייה ואת הציבור, שעה שבניגוד לפרסומיה מוקד הסיוע אינו מאויש ברופאים, פרמדיקים או חובשים, אלא במוקדנים שאינם בעלי הכשרה רפואית. בדומה, בדו"ח ביקורת משרד הבריאות (נספח 2 לתגובה לתשובה לבקשת האישור) נקבע כי מפרסומיה של המשיבה עולה כי היא מנהלת מערך רפואי שלם המיועד לאוכלוסיות חלשות, קשישים וזכאי סיעוד, לרבות מוקד רפואי טלפוני, בעוד שבפועל מדובר בפרסומים מטעים.

   107. נוכח האמור לעיל, שעה שטענות המבקשים נתמכות באסמכתאות לפרסומים השונים ובדו"חות משרד הבריאות, ושעה שאין חולק כי קיים פער בין המצגים המפורטים לעיל לבין השירותים הניתנים בפועל על ידי המשיבה, שוכנעתי כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם, בשלב זה של ההליך, להוכיח אפשרות סבירה כי טענותיהם בדבר ההטעיה המיוחסת המשיבה תתקבלנה, זאת מבלי לקבוע מסמרות בעניין.

   108. לבסוף אציין כי לא מצאתי לקבל את טענת המשיבה, כפי שבאה לידי ביטוי בסיכומיה, שלפיה דו"חות משרד הבריאות הם חסרי כל ערך ראייתי בהליך זה, שעה שהם מתיימרים להכריע בשאלה משפטית והיא האם פרסומיה של המשיבה מטעים, אם לאו, שאלה הנתונה להכרעתו של בית המשפט. המשיבה עצמה הודתה בקבילותם של דו"חות אלה במסגרת ההליך דנן (ראו עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 6.4.2021, בשורות 24-27). ברי כי קביעות משרד הבריאות בדבר ההטעיה המיוחסת למשיבה אינן מחייבות את בית המשפט, אך סבורתני כי יש בדו"חות משרד הבריאות, במסגרתם נבדקו הפערים בין פרסומיה של המשיבה לבין השירותים הניתנים על ידה, בצירוף עם הראיות הנוספות שהוגשו לתיק בית המשפט, כדי לתמוך בטענות המבקשים ולו לשלב זה, ולבסס התשתית הראייתית הלכאורית הנדרשת בשלב זה של ההליך.

   109. מכל מקום, אף אם אצא מנקודת הנחה כי אין ליתן כל משקל ראייתי לדו"חות משרד הבריאות, או כי הדו"חות אינם מהווים ראיה לאמיתות תוכנם, כפי שנטען על ידי המשיבה, מצאתי כי די באסמכתאות שצורפו על ידי המבקשים לפרסומים השונים שפורסמו על ידי המשיבה, אשר אינם תואמים לכאורה את טיב השירותים שניתן על ידה בפועל, כדי לספק התשתית הראייתית הדרושה לעת הזו.

   110. כפי שצוין לעיל, הטעיה יכול שתהיה גם על דרך של אי גילוי. סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן מפרט מקרים שבהם קיימת חובת גילוי שהפרתה מהווה הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. סעיף 4(א)(1) לחוק הגנת הצרכן קובע חובת גילוי לגבי כל תכונה המפחיתה מאיכותו או מערכו של השירות. דומה כי היעדר הכשרה רפואית של מוקדני המשיבה והיעדר יכולת לספק שירותים רפואיים, מקום בו מדובר בשירותי לחצן מצוקה לאוכלוסיות של קשישים וזכאי סיעוד, יכול להוות פגם המצדיק גילוי אשר על המשיבה היה לגלותו למנוייה.

   111. כאמור לעיל, לטענת המשיבה לא ניתן לטעון כי הפרה את החובות המוטלות עליה מכוח סעיפים 2 ו-4 לחוק הגנת הצרכן, ובפרט לא ניתן לטעון כי המנוחות או מי מחברי הקבוצה הנטענת הסתמכו על המצגים המפורטים לעיל, שעה שבהסכמי ההתקשרות עמה נכתב מפורשות כי לא מדובר במוקד רפואי.

   112. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מצאתי כי בנסיבותיו הייחודיות של תיק זה, שעה שמדובר באוכלוסייה מוחלשת של קשישים וזכאי סיעוד, ובהינתן טענות המבקשים, שלפיהן הובהר למנוחות בעל פה, טרם החתימה על הסכמי ההתקשרות כי מדובר במוקד רפואי ונאמר להן שאין צורך לקרוא ההסכמים, טענות אשר נתמכו בתצהירה של המבקשת 1, אשר לא נסתר, שעה שהמשיבה ויתרה על חקירתה, עמדו המבקשים בנטל המוטל עליהם בשלב זה של ההליך, להראות כי קיימת אפשרות סבירה כי ייקבע שמצגיה של המשיבה בדבר אופיו של השירות הניתן במוקד הסיוע הם שהביאו להתקשרות עמה, על אף לשונו של ההסכם, שעה שלא יכול להיות חולק, כפי שקבעתי לעיל, כי המשיבה פרסמה מצגים שאינם תואמים לחלוטין את המציאות בדבר אופי שירותיה.

   113. לעניין זה יש לציין את קביעתו של כב' הנשיא ברק בע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 618 (2001), שלפיה סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן "אינו דורש הטעיה הלכה למעשה. כל שנאסר על פיו הוא עשיית דבר "העלול להטעות צרכן". מטרתו של איסור זה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע מלא ואמיתי. האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק אינו איסור "תוצאתי"; הוא איסור "התנהגותי"".

   114. עוד יש לציין, כי אף אם הסכמי ההתקשרות ציינו כי תפקידה של המשיבה הוא אך לקשר בין המנוי לבין הגורם המסייע, ולא להעניק טיפול רפואי כלשהו, הרי שבהינתן המצגים שהוצגו על ידי המשיבה, המפורטים לעיל, בהחלט סביר כי ציפייתם של מנויי המשיבה תהיה כי אנשי הצוות שלה יעברו הכשרה כלשהי שתסייע בידם להבין מתי יש צורך בקישור בין המנוי לבין גורם רפואי כלשהו, אלא שמוקדני המשיבה לא עברו כל הדרכה כאמור.

   115. כאמור, טענה נוספת של המשיבה היא כי האתר שעליו נסמכים המבקשים הוא אתר משולב של קבוצת מוקד אנוש בכללותה ומתוארים בו מכלול פעילויות ושירותי הקבוצה כולה, ובכלל זאת שירותיהם של גופים רפואיים איתם מתקשרת המשיבה. לטענה זו של המשיבה לא מצאתי ביסוס בצילומי המסך מאתר המשיבה כפי שהופיע בזמן אמת, אשר צורפו על ידי הצדדים לכתבי טענותיהם. מכל מקום אין בטענה זו כדי לגרוע מכך שבפרסומים המפורטים לעיל יש לכאורה כדי להטעות את הנחשף אליהם אשר לאופי שירותי המשיבה.

   116. במסגרת סיכומיה העלתה המשיבה טענה נוספת שלפיה במועדים הרלוונטיים לתובענה כלל לא היו סיווג או הגדרה למוקד מסוג המוקד שהיא מפעילה ובפרט לא הייתה הגדרה למונח "מוקד רפואי", זאת עד לפרסום חוזר אמות מידה להפעלת מוקד טלפוני לקריאות רפואיות, בפברואר 2020. משכך, לטענתה, אף אם מאן דהוא סבר כי מוקד המשיבה הוא מוקד רפואי, בהיעדר הגדרה ברורה וקונקרטית למונחים "מוקד רפואי" ו"מוקד סיוע", לא ניתן לבוא אליה בתלונה. אלא שטענה זו לא הועלתה במסגרת תשובתה של המשיבה לבקשת האישור, אלא נטענה לראשונה בסיכומיה ומשכך מהווה הרחבת חזית אסורה. די בכך כדי לדחות הטענה.

   117. זאת ועוד, אף אם לא הייתה הגדרה כאמור, אין בטענה זו כדי לגרוע מהמסקנות הלכאוריות כאמור לעיל אשר למצגי המשיבה שלפיהם המוקד אותו היא מפעילה מאויש באנשי מקצוע רפואיים. כלומר, אף אם לא הייתה הגדרה למונח מוקד רפואי, הרי שהמבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה של ההליך, להראות כי קיימת אפשרות סבירה כי המשיבה הציגה מצגים בדבר היות המוקד שהיא מפעילה מאויש ברופאים ופרמדיקים, בעוד שבפועל לא כך היה.

   118. משכך, כאמור, שוכנעתי כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם, בשלב זה של ההליך, להוכיח אפשרות סבירה כי טענותיהם בדבר ההטעיה המיוחסת למשיבה תתקבלנה. אך בכך לא די. יש לבחון אם שאלה זו משותפת לכלל חברי הקבוצה. סבורתני כי התשובה לשאלה זו בחיוב.

   119. על פי טענות המשיבה עצמה יש לה מאות ואלפי מנויים אך במסגרת תכנית קהילה תומכת. באתר האינטרנט של המשיבה מפורסם כי לה עשרות אלפי מנויים (בין אם במסגרת תכנית קהילה תומכת ובין אם לאו). על כן, ככל שאכן ייקבע כי פרסומיה של המשיבה מטעים, קיימת אפשרות כי מנויים נוספים, מלבד המנוחות, הוטעו באותו אופן לו טוענים המבקשים ובעקבות זאת התקשרו עם המשיבה.

   120. כיוון שהנתונים בדבר מספר המנויים מצויים בידי המשיבה לא יכולים היו המבקשים, בשלב זה, להוכיח קיומה של קבוצה. עם זאת, נוכח מספר המנויים הרב על פי פרסומי וטענות המשיבה עצמה, ניתן להניח לעת הזו כי קיימים מנויים נוספים שהתבססו על הפרסומים והמצגים מושא התובענה. העובדה כי חלקם של הפרסומים מושא בקשת האישור היו מצויים באתר האינטרנט של המשיבה, מחזקת את סבירות התקיימותה של קבוצת נפגעים. סבירות זו מספקת לשלב זה של ההליך [השוו לפסק דינה של כב' השופטת אגמון גונן בת"צ (מחוזי ת"א) 13345-12-15 פלונית נ' סאקר (פורסם בנבו, 16.6.20209) (להלן: "עניין סאקר") וכן לרע"א 3608/18 יפאורה תבורי בע"מ נ' ברמוחה שוקרון (פורסם בנבו, 1.7.2019) (להלן: "עניין יפאורה")].

   121. שאלה נפרדת, כפי שנקבע בעניין יפאורה, היא שאלת גודלה של הקבוצה, והיא קשורה בטבורה להוכחת קשר סיבתי בין איסור ההטעיה לבין הנזק הנטען לקבוצה. כידוע, על מנת שתקום לצרכן זכות לפיצוי כספי בגין הפרת איסור ההטעיה הקבוע בחוק הגנת הצרכן עליו להראות אף כי נגרם לו נזק וכי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק [ראו דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 414 (2003) (להלן: "עניין ברזני")]. ויודגש, המבקשים נדרשים בשלב זה כתנאי לאישור הבקשה להוכיח רק את עצם קיומו של נזק, כמו גם את קיומו של קשר סיבתי בין המעשה העוולתי הנטען לבין הנזק הנטען. בית המשפט לא נדרש בשלב זה לבחון את גובה הנזק.

   122. בעניין ברזני עסק בית המשפט העליון בדרישת הקשר הסיבתי בין פרסום העלול להטעות צרכן לבין הנזק שנגרם לצרכן כתוצאה מן הפרסום, בהקשר של תובענה ייצוגית. כב' השופט מישאל חשין, בדעת הרוב, הציע מספר קווים מנחים לעיצוב דין ההסתמכות והקשר הסיבתי בהקשר זה, וציין כי ייתכן ויש מקום להעניק פרשנות רחבה למושג ההסתמכות בעילות המבוססות על סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן (אשר בו לא מופיעה דרישה מפורשת לקשר סיבתי של הסתמכות), כאשר במקרים המתאימים יסוד ההסתמכות יכול שיכלול גם הסתמכות קונסטרוקטיבית.

   123. כך, נקבע על ידו כי ככל שבעוולות צרכניות עסקינן, יש לפרש את דרישת ההסתמכות הנובעת מדרישת הקשר הסיבתי "בפרישה רחבה, ככולל לא אך הסתמכות ישירה בלבד" אלא "קשר סיבתי עקיף על דרך של שרשרת סיבתית ראויה מן הפרסום עד לצרכן" (שם, בפסקאות 39–40 לפסק דינו). עוד נקבע בעניין ברזני כי בהליך של תובענה ייצוגית המבוססת על חוק הגנת הצרכן, עשוי להידרש ריכוך של דרכי ההוכחה בהתחשב במהות הליך ייחודי זה וכי "בית המשפט רשאי לקבוע דרכים ראויות כנראה לו לדרכי הוכחתו של יסוד הקשר הסיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק שנגרם לכל אחד מבני הקבוצה, לרבות לגבי הנזק שנגרם לכל אחד ואחד מהם" (שם, בפסקה 54).

   124. באותו עניין סברה כב' השופטת שטרסברג-כהן, בדעת מיעוט, כי כאשר מדובר במוצר שהוצגו לגביו מצגים מטעים (או שעלולים להטעות), ההבחנה בין צרכנים שעשו שימוש במוצר לאחר שנחשפו לאותם מצגים לבין צרכנים שלא נחשפו להם, היא הבחנה מלאכותית, שכן גם לאחרונים נגרם נזק בדמות מחיר גבוה יותר שנדרשו לשלם עבור המוצר בשל קיומם של מצגי השווא, ועל כן לגישתה אין צורך בהוכחת הסתמכות על המצגים המטעים כתנאי לפיצוי. עוד ציינה, כי ככל שעומדים בכל זאת על דרישת ההסתמכות (בניגוד לעמדתה), הרי שיש לדעתה לאמץ חזקת הסתמכות, שלפיה מקום בו יצר עוסק מצג העלול להטעות צרכן, ייחשב הצרכן שרכש את המצרך או השירות כמי שנחשף למצג ופעל על-פיו.

   125. בהמשך, נשמעו בפסיקה ובספרות קולות הקוראים לריכוך מסוים בדרישה של הוכחת קשר סיבתי בתובענות ייצוגיות צרכניות, שכן דבקות בדרישה זו עלולה לאיין את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בעילה צרכנית, שכן קשה, אם לא בלתי אפשרי להוכיח מה סבר כל אחד מחברי הקבוצה בשעה שנחשף להטעיה הנטענת ומי מהם הסתמך עליה וניזוק עקב כך.

   126. כך למשל, בע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 11.12.2008), ניכרו ניצנים לריכוך דרישת הקשר הסיבתי בהקשר של תביעה ייצוגית, כאשר בהערת אגב ציין המשנה לנשיאה ריבלין את הדברים הבאים:

        "אין לשלול את האפשרות כי האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך ישרה במקרים מסוימים על דרך בחינתו של יסוד הקשר הסיבתי, כפי שהוא משליך על יסודות נוספים. [...] גישה אחרת תאמר כי במקרים מתאימים יש לבחון את יסוד הקשר הסיבתי לפי נקודת מבטו של "תובע-על" המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ורואה לנגד עיניו את הנזק המצטבר. בחינה כזו של קשר סיבתי קבוצתי אפשר שתקיים את יסוד הקשר הסיבתי גם במקום שבו לא מתקיים יסוד הקשר הסיבתי במובנו הפרטני [...]."

   127. בעניין נוסף, בע"א 10085/08 תנובה-מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל (פורסם בנבו, 4.12.2011) הביעה כב' השופטת (כתוארה אז) חיות עמדה דומה וסברה כי יש לרכך ולהגמיש את הדרישה להוכחת קשר סיבתי בה נדרש התובע הייצוגי לעמוד. בפסק דינה נקבע, כי במקרים המתאימים יש בהישענות על חוות דעת המבוססת על סקר צרכנים כדי לבטא את הריכוך הנדרש מבחינת דרכי ההוכחה.

   128. עוד ברע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר (פורסם בנבו, 29.8.2017) צוין כי יש אפשרות, ולו תיאורטית, להסתפק בשרשרת סיבתית פחות ישירה בין הפרסום המטעה לבין הנזק אשר נגרם לצרכן, כדי לזכותו בפיצוי.

   129. בדומה, ברע"א 2047/17 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' נאור (פורסם בנבו, 27.6.2017) נדחו טענות המבקשת שלפיהן היה מקום לדחות את בקשת הערעור בהיעדר יכולת מעשית להוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה והנזק הנטענים. השופטת (כתוארה אז) חיות קבעה, כי ניתן להתגבר על הקשיים שמעוררת השונות בין חברי הקבוצה באמצעות הכלים שמעמיד חוק תובענות ייצוגיות [ראו גם רע"א 4486/18 JAMES RICHARDSON PROPRIETRY LTD נ' יעיש כהן (פורסם בנבו, 1.7.2019)].

   130. אף בעניין יפאורה קבע בית המשפט העליון (כב' השופטת ברון), כי במקרה שבו נטען להטעיה צרכנית, כבענייננו, מטבע הדברים מתעורר קושי להוכיח מה סבר כל אחד מחברי הקבוצה כאשר נחשף להטעיה הנטענת ומי מהם הסתמך עליה וניזוק עקב כך.

   131. לביקורת נוספת שנמתחה על דרישת הקשר הסיבתי ראו סיני דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות: הדרישה להסתמכות אישית על מצגי השווא של המטעה" מאזני משפט ב 97, 100-102 (2002), וכן יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית" עיוני משפט לז 7 (2014).

   132. מכל מקום, יש לזכור כי בשלב הדיון בבקשת האישור נטל ההוכחה המוטל על המבקשים הוא לכאורי בלבד (ראו ענייו יפאורה, בפסקה 13 לפסק הדין) וכי הריכוך וההגמשה בהוכחת הקשר הסיבתי בעילה של הטעיה לא בוטלו לחלוטין.

   133. בענייננו, על המבקשים להוכיח קיומה של קבוצת נפגעים אשר הסתמכו על פרסומיה ומצגיה הנטענים של המשיבה בדבר היות המוקד המופעל על ידה מוקד רפואי וכי כתוצאה מכך התקשרו עמה ונגרם להם נזק שהוא תשלום דמי מנוי עבור שירותיה.

   134. כאמור, בקשת האישור נתמכת בתצהירה של המבקשת 1 במסגרתו הוצהר כי נציג המשיבה הציג בפניה ובפני אמה המנוחה את מוקד המשיבה כמוקד רפואי לכל דבר ועניין. טענות אלה לא נסתרו שעה שהמשיבה ויתרה על חקירת המצהירים מטעם המבקשים. כמו כן, כמפורט לעיל, באתר האינטרנט של המשיבה, כמו גם באתרים נוספים, הוצגו מצגים שלפיהם המשיבה מעניקה שירותים רפואיים והמוקד אותו היא מפעילה הוא מוקד רפואי.

   135. בשלב זה, די בכך, בהיעדר ראיות לסתור, על מנת לבסס את הקשר הסיבתי שבין המצגים והפרסומים לבין רכישת המנוי על ידי המנוחות לעניין התביעה האישית. לגבי שאר חברי הקבוצה, מן הראיות שהציגו המבקשים עולה כי המשיבה השקיעה בהקמת אתר ובשיווק רכישת המנוי באתר האינטרנט שלה כמו גם בפלטפורמות נוספות כגון YouTube, פייסבוק ואתרים נוספים. עצם העובדה שנהגה כך לאורך שנים, מעידה כי סברה כי לפרסום זה יש השפעה על קהל לקוחותיה הפוטנציאליים [ראו ת.צ (מרכז) 13190-03-13 סבח נ' סודות המזרח בע"מ (פורסם בנבו, 20.3.2017)]. שעה שפרסומיה של המשיבה נעשו, בין היתר, ברשת האינטרנט, קל יותר להוכיח הסתמכות (לעניין זה ראו הדיון בעניין סאקר הנזכר לעיל) .

   136. בנסיבות אלה, ולאור האמור לעיל בספרות ובפסיקה אשר לדרישת הקשר הסיבתי בתובענה ייצוגית צרכנית, יש מקום לאפשר בירורה של התובענה כייצוגית, וזאת אף אם לא ניתן יהיה להוכיח הסתמכות אישית פרטנית של כל אחד ואחת מחברי הקבוצה.

   137. אשר לשאלת הנזק, משמצאתי כי קיימת אפשרות סבירה, ואף למעלה מכך, כי המשיבה הפרה בתקופה שקדמה להגשת התובענה את חובתה ליידע את ציבור המתקשרים כי המוקד אינו רפואי, ממילא קמה האפשרות שיוכח כי חברי הקבוצה הוטעו בפועל, ועל סמך הטעיה זו התקשרו עם המשיבה. ככל שיוכח הדבר, הרי שנגרם להם נזק בדמות דמי המנוי ששילמו למשיבה בעקבות מצגיה, או למצער חלקם.

   138. לטענת המשיבה, יש לדחות את בקשת האישור בשל היעדר זכאות לסעד, שכן ברי כי מנויי המשיבה אשר עשו שימוש בשירותיה, לא זכאים להשבה של דמי המנוי ששולמו על ידם בגין ההטעיה הנטענת. אין בידי לקבל טענה זו. אף אם לא תתקבל טענת המבקשים שלפיה הם, כמו גם יתר חברי הקבוצה, זכאים להשבה מלאה של דמי המנוי ששולמו על ידם, הרי שבהתאם לקביעותי לעיל קיימת אפשרות סבירה, ואף למעלה מכך, כי ייקבע כי הם זכאים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם, לכאורה.

   139. דומה כי ההוצאות שהוציאו המנוחות עבור דמי המנוי, כמו גם ההוצאות שהוציאו יתר חברי הקבוצה ניתנות להוכחה בקלות שעה שגובה דמי המנוי של המשיבה הוא נתון ידוע וודאי יש לה רישומים בדבר התשלומים ששולמו לה.

   140. מכל מקום, לשאלת גובה הנזק חשיבות משנית בשלב בקשת האישור. כך למשל, בפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף בת"צ (מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ (פורסם בנבו, 27.12.2012) נקבע כי בשלב הדיון בבקשת האישור אין בית המשפט נדרש לבחון את גובהו של הנזק ושאלה זו תתברר במסגרת הדיון בתביעה לגופה. משכך, אין די בטענת המשיבה כדי להביא לדחייתה של בקשת האישור.

   141. מהאמור לעיל עולה כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי לחברי הקבוצה שאלות משותפות של עובדה ומשפט וכי קיימת אפשרות סבירה, ואף למעלה מכך, כי שאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה.

   142. לטענת המשיבה, כאמור לעיל, המבקשים לא הצביעו על קיומה של קבוצה הומוגנית אלא הצביעו על מקרים בודדים, שאירעו לאימותיהן, שאין בהם כדי להצביע על שיטת פעולה מצידה של המשיבה שיש בה כדי להצדיק את אישורה של התובענה כייצוגית. איני סבורה כי יש ממש בטענות המשיבה לעניין זה.

   143. כפי שכבר קבעתי לעיל, התובענה דנן אינה מבוססת על טענות לרשלנות במענה לפניות אימותיהן של המבקשים, כי אם על טענות להטעיה במצגים שהציגה המשיבה, לכאורה, למנוחות וליתר חברי הקבוצה בטרם ההתקשרות עמה. כאמור לעיל, בהינתן מספר המנויים הרב של המשיבה בכלל ובמסגרת תכנית קהילת תומכת בפרט, ובהינתן האמור לעיל בדבר פרסומיה של המשיבה והחשיפה אליהם, סבורתני כי סביר להניח כי המצגים להם טוענים המבקשים הוצגו בפני מנויים נוספים וכי קיימים מנויים נוספים שהסתמכו על מצגיה של המשיבה, ומשכך השאלות המפורטות לעיל משותפות למבקשים וללקוחות אלה.

   144. בנוסף, לא מצאתי לקבל את טענת המשיבה שלפיה המבקשים אינם יכולים לייצג את חברי הקבוצה הנטענת שאינם נמנים על חברי תכנית "קהילה תומכת". כאמור לעיל, על מנת שתוכח קיומה של קבוצה אין הכרח כי השאלות המשפטיות והעובדתיות המשותפות לחברי הקבוצה תהיינה זהות, כי אם נדרש שתהיינה "דומות דיין". בנסיבות העניין, די בכך ששאלת ההטעיה, ההסתמכות עליה והנזק שנגרם כתוצאה ממנה, ככל שנגרם, משותפות לכל חברי הקבוצה, בין אם ההטעיה הנטענת הייתה בעל פה או בכתב וכן בין אם הלקוח קיבל את שירותי המשיבה במסגרת תכנית זו או אחרת ובין אם לאו.

   145. להשלמת התמונה אציין כי כאמור, מלבד עילת ההטעיה הצרכנית טענו המבקשים בבקשת האישור כי קמות להם עילות תביעה נוספות והן, עילת ההטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, עילת תביעה בגין הפרת החובה לנהל מו"מ לקראת כריתת חוזה שלא בתום לב, בניגוד להוראות סעיף 12 לחוק החוזים, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר שלא במשפט.

   146. בעניין עמוסי נקבע, כי מקום בו התובע הייצוגי טען להתקיימותן של מספר עילות תביעה ובית המשפט מצא כי ישנם סיכויים סבירים שאחת מהן תתקבל, די בה כדי להביא לאישור התובענה הייצוגית על מכלול העילות הנטענות בה, ללא צורך לדון בשאר עילות התביעה.

   147. בענייננו, מדובר בעילות תביעה חלופיות המבססות כולן סעד של פיצוי כספי בגין דמי המנוי ששולמו על ידי חברי הקבוצה. משכך, לכאורה, די בקביעותי לעיל בכל הנוגע לעילת ההטעיה הצרכנית כדי לאשר התובענה כייצוגית (השוו לעניין גרסט, בפסקה 51 לפסק הדין).

   148. עילות התביעה הנוספות מתבססות כולן על הטענה כי המשיבה הציגה למנוייה הפוטנציאליים והקיימים מצגים מטעים בדבר אופי השירותים הניתנים על ידה. משקבעתי כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה של ההליך על מנת להראות כי קיימת אפשרות סבירה כי טענה זו תוכרע לטובתם ולטובת חברי הקבוצה, וכי קמה להם עילת תביעה לכאורה בגין הטעיה צרכנית, הרי שעמדו הם בנטל זה אף ביחס ליתר העילות.

   149. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי קיימות שאלות משותפות של עובדה ומשפט, אשר יש אפשרות סבירה שתוכרענה לטובת הקבוצה.

   150. כמפורט לעיל, במסגרת הגדרת הקבוצה התייחסו המבקשים אף למנויים שדמי המנוי החודשיים ששולמו על ידם הועלו על ידי המשיבה ללא הסכמתם המפורשת. אלא שבגוף בקשת האישור לא פירטו המבקשים טענותיהם לעניין זה ולא הבהירו האם ביחס אליהן מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית, לרבות קיומה של קבוצת נפגעים. כך כל שנטען בהקשר זה במסגרת בקשת האישור הוא כי בעת הצטרפותה של המנוחה קצב ז"ל לשירותי המשיבה עמד התשלום החודשי על סך של 35 ₪ ואילו בהמשך הועלה הסכום לסך של 45 ₪ לחודש מבלי שהתקבלה לכך הסכמתה (סעיף 45 לבקשת האישור). המבקשים לא הבהירו איזו עילת תביעה קמה להם, לכאורה, בגין טענות אלה ולא תמכו הטענות בתשתית ראייתית ולו לכאורית. משכך, אין בידי לקבוע כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה של ההליך להוכחת קיומה של קבוצה בכל הנוגע להעלאה הנטענת של גובה דמי המנוי.

         

        ג. היותה של תובענה ייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת

   151. לטענת המשיבה, התובענה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית, שכן בין חברי הקבוצה קיימת שונות גבוהה, ההופכת את ניהול התובענה כייצוגית לבלתי אפשרי. כך, לטענתה, המסכת העובדתית הנוגעת להתקשרותו של כל אחד מחברי הקבוצה עם המשיבה והמצגים שנחשף אליהם קודם לכן שונה. איני סבורה כי יש בטענה זו כדי להביא לדחיית בקשת האישור.

   152. ראשית, כפי שקבעתי לעיל, שוכנעתי כי ישנן שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה. כאמור, אין צורך בזהות השאלות ודי בכך שיהיו דומות דיין. שנית, הסעדים הנתבעים הם צו הצהרתי המורה למשיבה לחדול מהתנהלותה המטעה כמו גם סעד כספי לטובת הקבוצה (בשונה מפיצוי פרטני) אותו ניתן לתת על דרך של אומדנה, אשר תנסה להעריך את היקף הנזק הכולל לקבוצה, מבלי לנסות ולחלקו בין חבריה. כך, למשל, לא יהיה צורך לאתר את אותם חברי קבוצה אשר היו נמנעים מלהתקשר עם המשיבה לו ידעו כי המוקד שהיא מפעילה אינו מוקד רפואי, אלא די יהיה להעריך מהו גובה דמי המנוי שהיה נחסך לו היה מידע זה בידיעתם של המנויים. אין לשלול את האפשרות שניתן יהיה להגיש חוות דעת המבוססות על נתוני אמת שיאפשרו לבית המשפט לבצע הערכה מושכלת של היקף הפיצוי הכולל לו זכאית הקבוצה, ולקבוע סעד כספי מתאים.

   153. זאת ועוד, בהינתן חשיבותם של השירותים שמעניקה המשיבה סבורתני כי קמה חשיבות לניהול התובענה בהליך ייצוגי, אשר יביא הנושא לידיעת הציבור בכלל וחברי הקבוצה בפרט.

   154. כמו כן, על אף שהסכומים ששולמו על ידי חברי הקבוצה עבור דמי המנוי לשירותי המשיבה עשויים להצטבר לסכומים לא מבוטלים, דומה כי אין מדובר בסכום משמעותי שמרבית הצרכנים יינקטו בהליך משפטי בגינו, זאת בשל העלויות הגבוהות הכרוכות בניהול הליך משפטי. משכך, לשם מימוש זכויותיהם הנטענות של חברי הקבוצה, כמו גם לשם הרתעת מזיקים פוטנציאליים, ישנה חשיבות בקיום ההליך הייצוגי.

   155. סיכומו של דבר, שוכנעתי כי המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם לשכנע כי התביעה מציגה שאלות משותפות, אשר יש אפשרות סבירה כי תוכרענה לטובת חברי הקבוצה, ותבססנה לטובתם, ולמצער לטובת חלקם, עילת תביעה נגד המשיבה, וכן כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת שלפניי.

         

        ד. ייצוג בדרך הולמת ובתום לב

   156. כפי שיפורט להלן, איני סבורה כי למבקש 2 קמה עילת תביעה אישית, ומשכך איני נדרשת לדון בשאלת תום ליבו ויכולתו לייצג את חברי הקבוצה בדרך הולמת.

   157. אשר למבקשת 1, הרי שלטענת המשיבה, העובדה כי בעוד ההליך דנן תלוי ועומד הגישו יורשיה של המנוחה רחמני ז"ל, ביניהם המבקשת 1, תביעה נזיקית כנגדה, מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, אשר יש בהם כדי להצביע על חוסר תום ליבה של המבקשת 1.

   158. אין בידי לקבל טענה זו. שוכנעתי כי המבקשת הגישה התובענה משום שהיא סבורה כי נגרם לאמה המנוחה נזק כתוצאה מהתנהלות המשיבה בגינו הייתה זכאית לפיצויים, ומשכך אף היא כיורשת המנוחה זכאית לתבוע בשמה.

   159. כמו כן, כמפורט לעיל, במסגרת הדיון שהתקיים בפני ביום 6.4.2021 הובהר על ידי ב"כ המבקשים, כי ככל שייקבע כי שני ההליכים חופפים זה לזה יוותרו יורשיה של המנוחה רחמני ז"ל על תביעתם האישית. משכך, מוסר החשש לשימוש לרעה בהליכי משפט.

   160. אשר לבאי הכוח הייצוגיים, לא נטען ואף לא מצאתי כי קם חשש סביר שעניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג על ידם באופן הולם.

         

        ה. קיומה של עילת תביעה אישית

   161. שעה שהמבקשים הגישו התובענה ובקשת האישור מכוח היותם יורשיהן של המנוחות, על מנת לבחון אם קמה להם עילת תביעה אישית, יש לבחון ראשית אם למנוחות קמה עילת תביעה כאמור.

   162. בעניינה של המנוחה קצב ז"ל, דומה כי לא קמה עילת תביעה אישית. כך, בתצהירו של המבקש 2 ביחס לנסיבות התקשרותה של המנוחה קצב ז"ל עם המשיבה כלל לא נטען למצגים כלשהם שהוצגו לה בטרם ההתקשרות. ההיפך הוא הנכון, מן התצהיר ומבקשת האישור עולה כי המצגים האמורים התגלו למבקש 2 רק לאחר הגשת התביעה הנזיקית, קרי לאחר פטירתה של המנוחה קצב ז"ל.

   163. כך, כל שנטען לעניין זה הוא כי המנוחה קצב ז"ל ובני משפחה שמו מבטחם במשיבה ובמקצועיות מוקדני ורופאי המשיבה (כפי שמציגה המשיבה) (סעיף 22 לתצהיר). אשר למצגי המשיבה נטען בסעיף 5 לתצהיר, כי כפי שנמסר למבקש 2 על ידי בא כוחו, במסגרת בקשת האישור מתוארים מצגים שונים של המשיבה בנוגע למהות השירות שמספק המוקד אותו היא מפעילה ולמבקש 1 אין מה להוסיף בקשר למצגים אלה, אשר מבוססים באמצעות מסמכים ונספחים שונים. כלומר, אין כל התייחסות למצגים כלשהם שהוצגו למנוחה קצב ז"ל ביחס לשירותי המשיבה בטרם ההתקשרות עמה.

   164. משכך, שעה שכלל לא נטען כי הסתמכה על מצגים כלשהם שהוצגו לה על ידי המשיבה בדבר אופי שירותיה, עובר להתקשרות עמה, אין באפשרותה, ובהתאם אין באפשרות יורשיה, לטעון להטעיה.

   165. אשר למנוחה רחמני ז"ל, הרי שבתצהיר מטעם המבקשת 1, שנכחה במפגש של המנוחה רחמני ז"ל עם נציג המשיבה, נטען כי במהלך הפגישה הובהר על ידי נציג המשיבה כי מוקד המשיבה הוא מוקד רפואי לכל דבר ועניין. כאמור, המבקשת 1 לא נחקרה על תצהירה והאמור בו לא נסתר. משכך, לכאורה, למנוחה רחמני ז"ל קמה עילת תביעה אישית כנגד המשיבה.

   166. אלא שלשיטת המשיבה, מדובר בעילה של המנוחה רחמני ז"ל בלבד ולא של מי מיורשיה, שעה שלא הם אלה שהוטעו, לכאורה, על ידי המשיבה. אין בידי לקבל טענה זו.

   167. בתקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: "תקנות תובענות ייצוגיות") נקבע כי בכל עניין של סדר דין בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית יחולו תקנות סדר הדין האזרחי בשינויים המחויבים, אם אין בחוק תובענות ייצוגיות או בתקנות הוראה אחרת לעניין הנדון. שעה שאין הסדר ספציפי בחוק תובענות ייצוגיות או בתקנות תובענות ייצוגיות אשר לאפשרות לרשת את זכות התביעה, יש לפנות לתקנות סדר הדין האזרחי.

   168. בהתאם להוראות תקנות תובענות ייצוגיות, תקנות סדר הדין האזרחי שיחולו על הליך ייצוגי שנפתח לפני יום 1.1.2021 הן תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי").

   169. בתקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי נקבע כי: "מת בעל דין... רשאי בית המשפט או הרשם להורות- אם ראה בכך צורך לשם יישוב מלא של כל השאלות הכרוכות בדבר- כי מנהל העזבון או היורשים או הנאמנים או חליף אחר של בעל הדין, כולם או מקצתם, יהיו לבעלי הדין..".

   170. בפסק דינה של כב' השופטת רות רונן בת"צ (ת"א) 1179/09 מרקוסון נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 2.7.2012) (להלן: "עניין מרקוסון") נדון מקרה בו המבקשים הייצוגיים הלכו לעולמם לאחר הגשת בקשת האישור ובטרם אושרה. בנם ויורשם היחיד ביקש כי בית המשפט יקבע כי הוא מוסמך להיות המבקש בבקשת האישור במקום הוריו. בעניין זה נקבע, כי המבקש, כמי שהוא יורש יחיד של הוריו, ירש את זכות התביעה האישית שהייתה להם, ככל שהייתה, נגד המשיבה, אלא שבהתאם להוראות תקנה 38 לתקנות סדר הדין האזרחי לבית המשפט נתון שיקול דעת אם לאפשר ליורש להפוך לבעל דין. בפסק הדין נקבע כי הדברים יפים גם כאשר המבקש אינו מבקש רק לתבוע את התביעה האישית של הוריו, אלא גם לשמש כתובע ייצוגי ולייצג קבוצה שלמה של תובעים בעלי עילת תביעה דומה.

   171. בעניין מרקוסון נקבע, כי הדרישה לקיומה של עילת תביעה אישית עשויה להתקיים גם ביורש, אך יש לבחון את נסיבות המקרה כדי לקבוע אם אותו יורש הוא מי שיש לאשר אותו כמבקש חלופי בבקשת האישור, ובפרט יש לבחון האם ניהול ההליך באמצעות מי שעילת התביעה שלו נקנתה מכוח ירושה יש בה כדי לסרבל את הדיון או לפגוע בזכויות המשיבה באופן כלשהו, וכן אם קיימים שיקולים ספציפיים ביחס למבקש שיש בהם כדי למנוע ממנו מלשמש כתובע ייצוגי.

   172. באופן דומה נקבע בת.א. (ת"א) 2661/05 עזבון המנוח טרפיק גריגורי ז"ל נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 15.2.2008) כי מבחינה פורמאלית יורש יכול לרשת עילת תביעה אישית ולשמש כתובע ייצוגי בגין עילת תביעה שעמדה למוריש, אך על בית המשפט לבחון את הזיקה האישית של היורש לנושא התובענה. באותו עניין קבע בית המשפט כי אין לאשר ליורש לשמש כתובע ייצוגי.

   173. מנגד, בעניין מרקוסון נקבע כי בנסיבות העניין, שעה שהמבקש היה היורש היחיד של הוריו, שעה שתצהירו הוגש מלכתחילה לתמיכה בבקשת האישור, ושעה שעובדות הבקשה ידועות לו מידיעה אישית, יש לאפשר ליורש לשמש כתובע ייצוגי.

   174. נסיבות העניין שלפניי דומות עד מאוד לנסיבות שעמדו בפני בית המשפט בעניין מרקוסון. על אף שהמבקשת 1 אינה היורשת היחידה של המנוחה רחמני ז"ל, הרי שהיא צירפה מסמכים המעידים על הסכמת יתר היורשים לניהול ההליך על ידה. כמו כן, תצהירה הוא זה שצורף מלכתחילה לתמיכה בבקשת האישור (שעה שזו הוגשה לאחר פטירתה של אמה) ועל פי הנטען בו היא הייתה נוכחת בעת ההתקשרות של אמה המנוחה עם המשיבה, כך שעובדות הבקשה ידועות לה מידיעה אישית. מצאתי לאמץ קביעות אלה ולהחילן על נסיבות המקרה שלפני שעה שאיני סבורה כי ניהול ההליך הייצוגי על ידי מי שקנה את עילת תביעתו מכוח ירושה יביא לסרבול ההליך או לפגיעה בזכויות המשיבה.

   175. משכך, מצאתי לקבוע כי באפשרות המבקשת 1 לרשת את עילת התביעה שעומדת, לכאורה, למנוחה רחמני ז"ל, ולשמש כתובעת ייצוגית.

         

        סוף דבר

   176. לאור כל המפורט לעיל יש מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, וזאת בהתאם למפורט להלן:

        • חברי הקבוצה: כל מנוי ו/או לקוח שבתקופה שתחילתה 7 שנים טרם מועד הגשת הבקשה דנן שילם (לרבות באמצעות שעות גמלת סיעוד לה הוא זכאי מהמוסד לביטוח לאומי) סכום כלשהו למשיבה בגין שירות לחצן מצוקה, בין עבור המסלול הבסיסי ובין עבור המסלול המורחב של שירות זה, לאחר שהוצגו בפניו ע"י המשיבה או נציגיה מצגים שלפיהם שירות לחצן המצוקה שמסופק על ידי המשיבה כולל חיבור למוקד רפואי ו/או לנציגים בעלי ידע רפואי או הכשרה רפואית- מצגים מטעים אשר אינם נכונים בעליל ואשר גרמו ו/או יכולים היו לגרום פגיעה קשה במנויים לרבות מוות.

        • התובעת המייצגת: יפה מאיר (במעמדה כיורשת המנוחה אביבה רחמני ז"ל).

        • באי הכוח המייצגים: פרידמן יונגר ושות', עו"ד ו/או אלירן קצב, משרד עו"ד ו/או אהוד ברזילי , עורכי דין.

        • עילות התביעה בגינה מאושרת התובענה כייצוגית: הטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן ומכוח חוק החוזים, חוסר תום לב במשא ומתן, הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר שלא במשפט.

        • הסעדים הנתבעים: סעד הצהרתי וסעד כספי לטובת הקבוצה.

   177. בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות הריני לפסוק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ.

   178. באי הכוח המייצגים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי הכוח המייצגים לבין באי כוח המשיבה. ההודעה תפורסם בשניים מארבעת העיתונים הגדולים בישראל לפי בחירת באי הכוח המייצגים. נוסח ההודעה וגודלה יובאו על ידי באי הכוח המייצגים לאישור בית המשפט בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו. המשיבה היא זו שתישא בעלויות פרסום ההודעה.

   179. כתב תביעה מתוקן, בהתאם לקבוע לעיל, יוגש תוך 14 יום.

   180. כתב הגנה יוגש תוך 60 יום לאחר מכן.

   181. כתב תשובה יוגש תוך 30 יום לאחר מכן.

         

        קובעת לקד"מ ליום 9.3.2022 בשעה 9:00.

         

        המזכירות מתבקשת לדוור החלטתי זו לב"כ הצדדים.

         

        ניתנה היום, י"א חשוון תשפ"ב, 17 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.