נכסי יונט יגאל אלון תל אביב בע"מ נ' יקותיאל ביזנס סנטר בע"מ

לפניי תביעה לפיצוי בגין איחור במסירת נכס, הנחשב ל"דירה" לפי חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 ("חוק המכר (דירות)" או "החוק"). השאלה העיקרית המתעוררת בגדר ההליך היא האם העובדה שניתן נגד הקבלן צו הקפאת הליכים אשר אסר על היזם-המוכר להיכנס לאתר הבנייה, מצדיקה מתן פטור למוכר מתשלום פיצוי לפי החוק, ביחס לתקופת האיחור שנגרמה בשל צו הקפאת ההליכים.

רקע – הפרויקט ותלאותיו

1.הנתבעת, חברה פרטית, היא יזמית של פרויקט לבניית בניין משרדים ומסחר "יקותיאל ביזנס סנטר" בהוד השרון ("הפרויקט" או "הבניין"). הבניין כולל שבע קומות משרדים, קומת מסחר ומרתף חניה. במאי 2014 התקשרה הנתבעת עם חברת י. טנוס בע"מ בהסכם לפיו תשמש חברה זו כקבלן הראשי של הבניין ("הקבלן"). ביום 6.7.2014 ניתן צו להתחלת הבנייה. לפי ההסכם עם הקבלן, הבנייה הייתה אמורה להסתיים עד יום 6.2.2016.

2.ביום 11.1.2016 נחתמה תוספת להסכם בין הנתבעת לבין הקבלן, לפיה תסתיים בניית שטחי המסחר בבניין עד יום 31.3.2016, ואילו בניית שטחי המשרדים תסתיים עד יום 15.5.2016. כמו כן, הוסכם על הגדלת התמורה לה יזכה הקבלן ועל שינוי תנאים נוספים בהסכם. לטענת הנתבעת, בסביבות יום 21.2.2016 הוסכם בינה לבין הקבלן בעל פה על הפסקת ביצוע העבודות על ידי הקבלן והיפרדות בין הצדדים, וזאת נוכח הפסדים שהיו צפויים לקבלן, לטענתו, מהשלמת הפרויקט. אין חולק שמתווה ההיפרדות הנטען לא יצא אל הפועל, לטענת הנתבעת מכיוון שבטרם הספיקו הצדדים ליישמו נכנס הקבלן להקפאת הליכים.

3.ביום 24.2.2016 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ע' עילבוני) צו הקפאת הליכים לקבלן (פר"ק 52399-02-16; "צו הקפאת ההליכים" או "הצו"), למשך 60 ימים, וזאת בהתאם להוראת סעיף 350ב(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. במסגרת ההחלטה שבגדרה ניתן הצו, אסר בית המשפט המחוזי על נושי הקבלן לנקוט סעדים עצמיים (סעיף 11 להחלטה):

"אני מורה כי בתקופת ההקפאה לא יבוצע כל סעד עצמי מכל מין וסוג שהוא, על ידי מי מנושי החברה, לרבות תפיסת נכסים, קיזוז, המחאת חוב, עיקול או עיכבון על תקבולים מלקוחות החברה, אלא באישור בית המשפט".

לטענת הנתבעת, בסמוך למתן צו הקפאת ההליכים נטש הקבלן את הפרויקט, והותיר אותו ללא גורם אחראי בשטח. עוד מציינת הנתבעת, כי משמעות הצו הייתה כי נאסר עליה ליטול לידיה את אתר הבנייה ולקדם את המשך הבנייה בו.

4.לטענת הנתבעת, החל ממתן הצו היא פעלה ללא לאות כדי לפתור את המצב שנוצר. כך, כבר יום למחרת מתן הצו התקיימה פגישה בין נאמני הקבלן לבין בא כוח הנתבעת דאז, ואף הוכנה טיוטת הסכם לפיה תמשיך הנתבעת את הבנייה באופן עצמאי, אלא שהנאמנים התנגדו לכך מכיוון שהפרויקט טרם נבדק על ידי המומחה מטעמם.

5.ביום 6.3.2016 הגישה הנתבעת לבית המשפט של הקפאת ההליכים "בקשה דחופה למתן הוראות", בגדרה התבקש בית המשפט להורות לנאמנים לסלק את ידו של הקבלן לאלתר מאתר הבנייה. הבקשה נדונה ביום 9.3.2016, ולאחר הדיון החליט בית המשפט להותיר את הקפאת ההליכים על כנה. במסגרת ההחלטה הורה בית המשפט לנאמנים להודיע תוך שבעה ימים האם בכוונתם להשלים את ביצוע הפרויקט או להסתלק ממנו (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 9.3.2016).

6.ביום 16.3.2016 הגישו הנאמנים בקשה למתן הוראות כנגד הנתבעת (וחברה אחות שלה), בה ביקשו, בין היתר, להורות על שחרור הקבלן מהתחייבויותיו על פי ההסכם עם הנתבעת, ולחייב את הנתבעת לשלם לקבלן סך של 2.5 מיליון ש"ח. בבקשה נטען, כי הנתבעת הפרה את צו הקפאת ההליכים בכך שביצעה עבודות באתר הבנייה (טענה המוכחשת על ידי הנתבעת). לאחר מגעים בין הצדדים, נחתם ביום 3.4.2016 הסכם פשרה בין הנתבעת לבין הנאמנים, לפיו יתחדשו העבודות בפרויקט באופן מיידי והנאמנים יסייעו לנתבעת לתפוס חזקה בשטח מיד כשיינתן אישור בית המשפט להסכם. ביום 5.4.2016 אישר בית המשפט את ההסכם. היינו, סך הכול הייתה הנתבעת מנועה מלהיכנס לאתר הבנייה מכוח צו הקפאת ההליכים למשך כ-40 יום.

7.לטענת הנתבעת, לאחר אישור ההסכם נדרשה על ידה עבודה רבה על מנת להשיב את הפרויקט למסלולו. כך, התברר כי הקבלן הותיר חובות רבים לקבלני משנה שהיו בשטח, והיה על הנתבעת להגיע איתם להסכמות. לטענת הנתבעת, היא הוציאה מכיסה לצורך כך כ-10 מיליון ש"ח, כאשר חלק מסכום זה היה בגין עבודות אשר עליהן היא כבר שילמה לקבלן. בסופו של יום, כך לטענת הנתבעת, היא התקשרה בהסכמים עם שורה ארוכה של קבלני משנה, וזאת תוך ימים ספורים לאחר אישורו של הסכם הפשרה. אחד מקבלני המשנה סירב להתפנות מהמקום בשל טענה לחוב כלפיו, והיה צורך להגיש נגדו בקשה לצו פינוי, אולם בהמשך הושגה פשרה גם איתו, וזו אושרה על ידי בית המשפט ביום 11.5.2016.

8.לצד האמור, ניהלה הנתבעת משא ומתן והגיעה להסכמה עם חברת "אל גג" כי זו תיכנס לנעליו של הקבלן ("הקבלן החדש"). הסכם עם הקבלן החדש נכרת ביום 30.3.2016, אולם כניסתו לתוקף הייתה מותנית בכך שבית המשפט של הקפאת ההליכים יאשר את הסכם הפשרה עם הנאמנים. לטענת הנתבעת, גם לאחר שנכנס הקבלן החדש לאתר הוא לא היה יכול להמשיך בעבודה מיד, שכן היה עליו לבחון את המצב בשטח, להעריך מה בוצע ומה נותר לבצע וכדומה. לטענת הנתבעת, בהמשך ביצע הקבלן החדש את העבודה בקצב מהיר ביותר, תוך עבודה בשתי משמרות. לאחר השלמת העבודה, ולצורך קבלת "טופס 4", נאלצה הנתבעת להשיג אישורים רבים אשר היו אצל הקבלן הקודם, והשקיעה מאמצים רבים לשם כך.

9.ביום 10.11.2016 קיבלה הנתבעת טופס 4 לבניין, וביום 15.11.2016 הודיעה לרוכשים כי היחידות מוכנות למסירה.

המקרה שלפנינו

10.ביום 29.4.2014 התקשרה התובעת בהסכם עם הנתבעת, לפיו היא רכשה ממנה את זכויות הבעלות ביחידה מסוימת בבניין ("ההסכם" ו"הנכס", בהתאמה). באותו יום נחתמה בין הצדדים גם תוספת להסכם, אשר כללה שינויים מסוימים של האמור בהסכם.

לפי ההסכם, מועד מסירת הנכס הוא 31.5.2016 (סעיף 5 בנספח ט' להסכם). סעיף 8.1 להסכם קובע כך:

"תאריך המסירה ניתן להארכה ולדחייה על ידי החברה [הנתבעת – א' ס'] לתקופה נוספת מפאת כל הוראת חיקוק (לרבות תקנה וצו), מצב מלחמה, גיוס כללי, שביתה ארצית, אש, מעשה זדון, מחסור ארצי בחומרי בניה בשוק ו/או מסיבה אחרת כלשהי, אשר לחברה אין שליטה עליה ו/או מפאת כוח עליון.

במקרה של עיכוב בבניה עקב הסיבות הנ"ל או אחת מהן, ידחה תאריך מסירת הנכס בהתאמה לתקופה שבה לא התנהלה העבודה כסדרה מהסיבות הנ"ל וכן לתקופה נוספת שהיא תוצאה הכרחית מהעיכוב הנ"ל, והחברה לא תיחשב במקרה כזה כמפרה את התחייבויותיה כלפי הרוכש לפי הסכם זה".

במסגרת התוספת, הסכימו הצדדים לשינוי הסעיף, כך שיימחקו המילים "ו/או מסיבה אחרת כלשהי", ויתווספו המילים "ובלבד שהחברה עשתה כל שביכולתה למנוע ו/או לקצר עיכובים כאמור".

סעיף 8.3 להסכם קובע, כי "...בכל מקרה ובנוסף לכל האמור לעיל, לא יראו בפיגור של עד 60 יום מצד החברה במסירת החזקה בנכס לרוכש, מכל סיבה שהיא... משום הפרה כלשהי של הסכם זה ו/או הוראה מהוראותיו".

11.בסעיף 8.5 להסכם נקבע, כי היה ותאריך המסירה יידחה לאחר כל ההארכות המוקנות לנתבעת לפי ההסכם, אזי תשלם הנתבעת לתובעת פיצויים שיחושבו לפי מפתח של גובה שכר דירה ליחידה דומה, כאשר עבור שמונת החודשים הראשונים ישולם בגין כל חודש איחור סכום השווה למכפלה של 1.5 בדמי השכירות החודשיים, ולאחר מכן ישולם עבור כל חודש איחור לפי מכפלה של 1.25. בנספח ט' להסכם נקבע, כי דמי השכירות החודשיים יעמדו על 7,200 ש"ח (לטענת התובעת, שלא הוכחשה, יש להוסיף לסכום מע"מ). יוער כבר עתה, כי נוסחת הפיצוי שנקבעה בהסכם זהה לזו שנקבעה בסעיף 5א לחוק המכר (דירות), ואין מחלוקת על כך שהסכום המוסכם אכן מבטא את דמי השכירות עבור דירה דומה בגודלה ובמיקומה, כדרישת החוק.

עוד נקבע בסעיף 8.5 להסכם, כי התובעת לא תהיה רשאית לקזז את סכום הפיצוי המוסכם מכל תשלום אותו היא חבה לנתבעת.

12.ביום 27.7.2016 פנתה התובעת לנתבעת, הזכירה כי תקופת ה"גרייס" של חודשיים ממועד המכירה עומדת לחלוף וביקשה כי הנתבעת תשלם לה את הפיצוי המוסכם החל מיום 31.7.2016. בהמשך התנהלה בין הצדדים תכתובת, שאיני רואה צורך לפרטה. די אם נציין, כי הנתבעת טענה כי מתקיימים התנאים לדחיית מועד המסירה, ולפיכך אין איחור במסירה.

13.כפי שצוין לעיל, ביום 15.11.2016 הודיעה הנתבעת לרוכשים כי היחידות מוכנות למסירה. לתובעת נמסר, כי היא תהיה זכאית לקבל את היחידה שרכשה כנגד השלמת יתרת התשלום בסך 167,651 ש"ח. ביום 16.11.2016 פנתה התובעת לנתבעת במכתב, בו טענה כי הנתבעת חייבת לה סך של 43,200 ש"ח כפיצוי מוסכם בגין האיחור במסירה, ודרשה כי סכום זה ישולם לה או לחלופין יקוזז מיתרת התשלום עבור הנכס, והנתבעת תוציא לה דרישת תשלום חדשה על סך 117,107 ש"ח. בעקבות הדברים האלו התנהלה חליפת מכתבים נוספת בין הצדדים. ביום 11.12.2016 הודיעה התובעת כי היא מסכימה לשלם את יתרת החוב במלואה, תחת מחאה, על מנת להקטין את נזקיה. ביום 5.1.2017 שילמה התובעת את יתרת החוב, ולטענתה רק אז נמסר לה הנכס.

התביעה ועיקר טענות הצדדים

14.ביום 19.3.2017 הגישה התובעת את התביעה הנוכחית נגד הנתבעת. בתביעה נטען, כי הנכס היה אמור להימסר ביום 31.5.2016 ונמסר ביום 5.1.2017, היינו באיחור של שבעה חדשים וחמישה ימים (סעיף 39 לכתב התביעה), ועל כן על הנתבעת לשלם פיצוי מוסכם בסך 77,400 ש"ח בתוספת מע"מ. בנוסף, עותרת התובעת לפיצוי בסך 10,511 ש"ח, בתוספת מע"מ, בגין החודש הראשון לאחר המסירה בו לא הושכר הנכס, וכן לנזק נוסף בסך 3,000 ש"ח בגין "השחתת זמן" שנגרמה לה מחמת הפרשה. לצורכי אגרה, הועמד סכום התביעה על 75,000 ש"ח.

15.לטענת התובעת, היא זכאית לסכומים הנתבעים על ידה בשל האיחור הן מכוח ההסכם והן מכוח סעיף 5א לחוק המכר (דירות). עוד טוענת התובעת להפרת חובת תום הלב, רשלנות והפרת חובה חקוקה מצד הנתבעת.

16.הנתבעת סבורה, כי התובעת אינה זכאית לפיצוי כלשהו. לשיטת הנתבעת, חל בענייננו סעיף 8.5 להסכם, הקובע כי בהתקיים הנסיבות המנויות בו יידחה מועד המסירה. הנתבעת טוענת, כי נוכח צו הקפאת ההליכים שניתן בעניינו של הקבלן, חל החריג הקבוע בסעיף המתייחס ל"הוראת חיקוק (לרבות תקנה או צו)", וכן ל"כוח עליון". בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי היא עשתה את כל אשר ביכולתה בנסיבות שנכפו עליה, נוכח התמוטטותו של הקבלן וצו הקפאת ההליכים, על מנת לחלץ את הפרויקט מהמבוי הסתום אליו הוא נקלע ולקדם אותו.

לטענת הנתבעת, מועד המסירה בפועל הוא יום 15.11.2016, שכן החל ממועד זה הייתה התובעת יכולה לקבל את הנכס אילו הייתה משלמת את יתרת חובה. בהתחשב בתקופה בה היה הפרויקט "תקוע" נוכח צו הקפאת ההליכים ובתקופת ההיערכות הנדרשת בעקבות כך, ובהתחשב ב"תקופת הגרייס" המוענקת לנתבעת לפי ההסכם, מתבקשת המסקנה כי לא היה כל איחור במסירת הנכס.

17.התובעת חולקת מכל וכל על טענות הנתבעת, וסבורה כי צו הקפאת ההליכים אינו נכנס לגדרו של סעיף 8.5 להסכם. עוד טוענת התובעת, כי הנתבעת לא עשתה כל שלאל ידה כדי להתגבר על העיכוב שנוצר בעקבות התמוטטות הקבלן.

18.במסגרת דיון ההוכחות העידו מטעם התובעת מר שלמה אייזיק, מנכ"ל התובעת, ומטעם הנתבעת מר מעוז יקותיאל, אחד מיזמי הפרויקט. יצוין, כי מטעם התובעת הוגש גם תצהיר של עו"ד אביעד דיין, אחד מהרוכשים הנוספים של יחידות בפרויקט, אולם במעמד הדיון הודיעה התובעת על משיכת תצהירו. לאחר הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה. עתה הגיעה עת ההכרעה.

דיון והכרעה

19.בהתאם להסכם המכר, היה על הנתבעת למסור את הנכס עד יום 31.5.2016. בפועל, נמסר הנכס מספר חודשים לאחר מכן, כאשר הצדדים חלוקים בשאלה האם מועד המסירה בפועל הוא יום 15.11.2016 או יום 5.1.2017. השאלה העיקרית העומדת להכרעה היא האם מועד המסירה החוזי נדחה כדין, כאשר בקשר לכך מעלה הנתבעת שתי טענות: האחת, כי מועד המסירה נדחה בשל צו הקפאת ההליכים שניתן בעניינו של הקבלן, וזאת בהתאם לסעיף 8.5 להסכם; והשנייה, כי המועד נדחה ב-60 ימים המהווים את "תקופת הגרייס" שניתנה לנתבעת לפי סעיף 8.3 להסכם.

20.הבסיס לקביעת מערכת החובות והזכויות של הצדדים הוא ההסכם שנחתם ביניהם. לצד זאת, ישנה תחולה להוראותיו של חוק המכר (דירות), אשר אין חולק כי הוא חל על ענייננו (ראו, הגדרת "דירה" בסעיף 1 לחוק, הכוללת גם חדר או מערכת חדרים לשימוש עסקי). סעיף 7א לחוק המכר (דירות) קובע, כי לא ניתן להתנות על האמור בחוק זה, אלא לטובת הקונה. כלומר, ככל שישנה בהסכם תניה המצמצמת את זכויות התובעת ביחס להסדר הקבוע בהוראות חוק המכר (דירות), הרי שאין לה תוקף ויחולו הוראות החוק. מנגד, ככל שישנה בהסכם תניה המרחיבה את זכויות התובעת ביחס לחוק, תחול התניה החוזית.

21.הסעיף הרלוונטי בחוק המכר (דירות) בכל הנוגע לאיחור במסירת הדירה הוא סעיף 5א לחוק, הקובע כך:

"(א)לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:

(1)סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5 – בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;

(2)סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.25 – בעבור תקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר המועד החוזי ואילך.

(ב)הפיצויים הקבועים בסעיף זה ישולמו בתום כל חודש בעד אותו חודש; הפיצויים בעד שישים הימים שתחילתם במועד החוזי ישולמו בתום שישים הימים האמורים.

(ג)על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו".

הנה כי כן, סעיף 5א לחוק קובע כי איחור במסירת הדירה של למעלה מ-60 ימים יחייב את המוכר בפיצוי בשיעור המפורט בסעיף. הצדדים אינם רשאים להתנות על סעיף זה לחובת הקונה, אלא בהתאם לסייג הקבוע בסעיף קטן (ג) (ראו, רע"א 6605/15 שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ (21.2.2016) ("עניין שמש")). היינו, הסייג היחיד שניתן להוסיף הוא, כי חובת הפיצוי לא תחול "על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו".

על רקע האמור, נפנה לבחון את השאלות השנויות במחלוקת.

מועד מסירת הנכס

22.התובעת טוענת, כי הנכס נמסר לה רק ביום 5.1.2017. הנתבעת טוענת, כי הנכס נמסר כבר ביום 15.11.2016. במחלוקת זו, הדין עם הנתבעת.

23.כפי שעולה מהרישא של סעיף 5א(א) לחוק המכר (דירות), מסירת הדירה מתבצעת על ידי העמדתה לרשות הקונה. בענייננו, ביום 15.11.2016 הודיעה הנתבעת לתובעת כי היא יכולה לקבל את הנכס, בכפוף להסדרת מלוא התשלום. כפי שעולה ממכתבה מיום 16.11.2016 (נספח 14 לכתב התביעה), התובעת עמדה תחילה על כך שהסדרת התשלום תיעשה בכפוף להסכמה על זכותה לפיצוי מוסכם. מבלי להידרש לשאלת תוקפה של התניה האוסרת על קיזוז הפיצוי המוסכם מהתמורה החוזית, המעוררת שאלות שונות, הרי שלא ניתן להתעלם מכך שגם לפי גישתה של התובעת, כפי שזו עולה ממכתבה מיום 16.11.2016, לאחר הקיזוז היא נותרה חייבת לנתבעת סכום של 117,107 ש"ח. התובעת לא הביעה במכתבה נכונות לשלם סכום זה כסכום שאינו שנוי במחלוקת, אלא התנתה את התשלום בהסכמה על זכותה לפיצוי. לא היה בפי בא כוח התובעת הסבר של ממש מדוע נהגה התובעת כך, למעט הטענה כי היא פעלה לבירור זכויותיה והנתבעת התעלמה מפניותיה (עמ' 17-16 לפרוטוקול). אלא שלפי גישתה של התובעת עצמה היא נותרה חייבת לנתבעת סך של 117,107 ש"ח, כך שהיה ביכולתה לשלם סכום זה ולבצע את הבירור הנטען בקשר ליתרת הסכום.

אין מחלוקת, כי בענייננו החיוב למסור את הנכס והחיוב לשלם את התמורה היו חיובים שלובים, וכי היה על תשלום התמורה להיעשות קודם למסירה (ראו, סעיף 7.4 להסכם). היינו, העמדתו של הנכס לרשות התובעת בכפוף לפירעון יתרת התמורה, נחשבת ל"מסירה" לעניינו של סעיף 5א לחוק המכר (דירות). אלא שגם התניית המסירה בפירעון יתרת החוב כפופה לעקרון תום הלב, ועיכוב במסירת דירה בשל יתרת חוב קטנה השנויה במחלוקת עלול להיחשב כהפעלת זכות בחוסר תום לב (ע"א 2981/92 כהן נ' צמד ע.א בע"מ, פ"ד נ(2) 869, 876 (1996)). לפיכך, אילו הייתה התובעת מסכימה לשלם את החוב שאינו שנוי במחלוקת ומקזזת רק את הסכום לו היא זכאית, לגישתה, בגין האיחור במסירה, והנתבעת הייתה מסרבת למסור את הנכס – אפשר והיה מקום לראות בכך משום המשך של האיחור. אולם, לאחר שהנתבעת הודיעה כי הנכס מוכן למסירה וכל עוד לא שילמה התובעת לפחות את היתרה שאינה שנויה במחלוקת, ברי כי אין לראות בסירובה של הנתבעת למסור את הנכס משום איחור במסירתו.

לאור האמור, סבורני כי יש לקבוע שהנתבעת העמידה את הנכס לרשותה של התובעת ביום 15.11.2016, וממילא זהו מועד המסירה בפועל.

האם נדחה מועד המסירה החוזי בשל צו הקפאת ההליכים שהוצא נגד הקבלן?

24.כפי שצוין לעיל, חולשות על מערכת היחסים בין הצדדים שתי מערכות נורמטיביות עיקריות – דיני החוזים והוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות). על מנת לקבוע כי מועד המסירה החוזי נדחה, על הנתבעת להראות הן כי ישנה תניה חוזית המאפשרת את הדחייה והן כי התניה החוזית עולה בקנה אחד עם סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות).

נבחן תחילה את השאלה האם המקרה שלפנינו נכנס לגדרו של סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות).

התשתית הנורמטיבית - סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות)

25.סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) מתיר לצדדים להגיע להסכמה לפיה לא תקום למוכר חובת פיצוי כאשר האיחור במסירה נגרם "כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". הסעיף כולל, אפוא, שני תנאים מצטברים: האחד, במישור העובדתי, כי העיכוב נגרם עקב נסיבות שאינן בשליטת המוכר; והשני, במישור המשפטי, כי הסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן של אותן נסיבות אינו מוטל על המוכר (ראו, תא"מ (שלום פ"ת) 42039-06-16 אליהו נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ, פסקה 9 (3.5.2018) ("עניין אליהו"); אעיר, כי תלוי ועומד ערעור על פסק דין זה).

26.אשר לתנאי הראשון, לפיו העיכוב נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר, כפי שנקבע על ידי כב' השופט א' לוקשינסקי-גל בעניין אליהו (פסקה 14), יש לבדוק הן את היכולת של המוכר למנוע את עצם ההתרחשות של הנסיבות שגרמו לאיחור והן את היכולת שלו לפעול לביטול או למיתון ההשפעה של אותן נסיבות. בכל הנוגע לנתון השני, דומה כי ניתן לראות זאת כשאלה של קשר סיבתי, שכן כאשר היה המוכר יכול למנוע את השפעת הנסיבות המעכבות את המסירה, האיחור אינו "כתוצאה" מאותן נסיבות. למותר לומר, כי דרישת הקשר הסיבתי אינה מוגבלת לשאלת שליטתו של המוכר בהשפעה של הנסיבות המעכבות, והיא כוללת גם דרישה שאילולא אותן נסיבות היה האיחור נמנע.

27.התנאי השני, הדורש כי הסיכון להתרחשותן של הנסיבות שגרמו לעיכוב ולתוצאותיהן אינו מוטל על המוכר, מעורר את השאלה כיצד יש לקבוע האם הסיכון מוטל על המוכר או לא. פרשנות אפשרית אחת היא כי הסעיף מתייחס לחלוקת הסיכונים בחוזה המכר. היינו, ככל שלפי חוזה המכר הסיכון להתרחשותן של הנסיבות המעכבות אינו מוטל על המוכר, מתקיים התנאי. אולם, קריאה כזו של הסעיף עלולה להביא למסקנה כי מדובר בתנאי כמעט ריק מתוכן. ממה נפשך - אם פרשנות חוזה המכר היא שהסיכון מוטל על המוכר, הרי שבכל מקרה הוא יחויב בפיצוי ואין כל חשיבות לשאלת תחולתו של סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות), אשר ממילא אינו יכול לגרוע מזכויות הקונה לפי החוזה; ואילו אם בחוזה המכר נקבע שהסיכון אינו מוטל על המוכר, הרי שבהכרח מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות). כלומר, לפי פרשנות זו לסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות), התנאי השני הקבוע בסעיף לכאורה אינו מעלה ואינו מוריד. אין להניח, כי זו הייתה כוונת המחוקק (ראו, עניין אליהו, פסקה 31).

28.נראה, כי חלוקת הסיכונים אליה מכוון הסעיף רחבה משאלת חלוקת הסיכונים בחוזה המכר הספציפי, ומתייחסת לחלוקת הסיכונים הראויה והמקובלת בין מוכר לקונה. היינו, מעבר לכך שנדרש כי לפי ההסכם הספציפי הסיכון לא יהיה מוטל על המוכר, נדרש כי כך יהיה גם לפי סטנדרט אובייקטיבי, אשר רואה לנגד עיניו את ההסדר הראוי והמקובל בין מוכר וקונה טיפוסיים של דירה כדוגמת זו שמדובר בה. השאלה מתי ייקבע, בהתאם לאמור, כי סיכון מסוים אינו מוטל על כתפי המוכר אינה פשוטה (ראו את הדיון המקיף בהקשר זה בעניין אליהו, פסקאות 35-26).

בעניין אליהו הזכיר בית המשפט מבחני משנה שונים שניתן להיעזר בהם לצורך קביעה האם הסיכון מוטל על המוכר: מבחן "מקור העיכוב", שבמסגרתו נבחנת השאלה האם העיכוב נובע ממקור "פרטי" של הקבלן, שאז יהיה זה ראוי להטיל עליו את הסיכון; מבחן "הנושא העדיף בסיכון", שבמסגרתו נבחנת השאלה מנקודת מבט של יעילות כלכלית; מבחן הצפיות; ועוד. בסופו של דיון, צידד בית המשפט בקביעה כי המבחן הרלוונטי הוא "מבחן הצדק", אשר במסגרתו יינתן ביטוי למבחני המשנה השונים. בית המשפט ציין, כי "מבלי לקבוע מסמרות בדבר ניתן לומר כי נקודת המוצא הינה, כי ככל שהאיחור לא נגרם באשמתו של הקונה, לא יהיה זה מן הצדק לפטור את הקבלן כליל מתשלום פיצויים, אפילו אם האיחור נגרם כתוצאה מנסיבה שלקבלן לא היתה כל שליטה עליה" (פסקה 35 לפסק הדין).

בענייננו, אין צורך להידרש למלוא היקפה של השאלה מתי מתקיים התנאי לפיו הסיכון אינו מוטל על המוכר. אסתפק בכך שאציין, כי לדעתי יש לתת בהקשר זה משקל נכבד לשאלה האם מקור העיכוב הוא עניין "פרטי" של המוכר (כגון הפרת חוזה על ידי ספק שלו) או שמדובר בעניין הקשור לכלל הציבור, כגון מלחמה, אסון טבע וכדומה.

29.אעיר, כי בעניין אליהו סבר בית המשפט כי סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) מאפשר את חלוקת הסיכון בין הצדדים מקום בו עמד המוכר בתנאי הראשון (כי העיכוב נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטתו) והשאלה שעל הפרק היא התקיימות התנאי השני (כי הסיכון אינו מוטל על המוכר). לגישת בית המשפט, בנסיבות המתאימות ניתן להגיע לתוצאה לפיה הקונה יזכה רק לחלק מהפיצוי הקבוע בסעיף (ראו, עניין אליהו, פסקאות 29 ו-35). לדעתי, גם אם זהו הדין הרצוי (שאלה שאין צורך להעמיק בה), ספק אם תוצאה כזו אפשרית לפי החוק, שעה שסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) אינו כולל אפשרות כזו ומלשונו עולה לכאורה כי ההכרעה צריכה להיות בינארית – האם מדובר בסיכון המוטל על המוכר או לא. עם זאת, כפי שיובהר להלן, אין צורך להכריע בכך בענייננו.

30.נשוב עתה למקרה שבפנינו. הנתבעת אינה טוענת, מכל מקום לא במפורש, כי התמוטטותו של הקבלן, בפני עצמה, מצדיקה את דחיית מועד המסירה. טענתה היא, כי צו הקפאת ההליכים, והאיסור שהוטל עליה בגדרו להיכנס לאתר הבנייה, מביאים לדחיית מועד המסירה. למען שלמות התמונה, נתייחס תחילה לשאלה אם התמוטטותו של הקבלן עשויה להוות עילה לאי מתן פיצוי בהתאם לסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות), ולאחר מכן נבחן מה משמעות העובדה שניתן נגד הקבלן צו הקפאת הליכים.

האם התמוטטות הקבלן נכנסת לגדרו של סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות)?

31. אין מחלוקת, כי עצם קריסתו של הקבלן לא הייתה בשליטתה של הנתבעת ולא היה ביכולתה למונעה. מקובלת עלי גם טענתה של הנתבעת, כי היא פעלה כמיטב יכולתה על מנת למזער את נזקי הקריסה ככל האפשר. מהראיות עולה, כי הנתבעת לא שקטה על שמריה. מיד לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים היא נפגשה עם הנאמנים. זמן קצר לאחר מכן היא הגישה בקשה לבית המשפט של הקפאת ההליכים לאפשר לה לתפוס חזקה באתר הבנייה, אלא שבקשתה נדחתה. תוך פרק זמן לא ארוך יחסית, גובש הסכם בין הנתבעת לבין הנאמנים, וזמן קצר לאחר מכן הגיעה הנתבעת להסכמות עם קבלני המשנה. התרשמותי היא כי הנתבעת התנהלה כפי שניתן לצפות מיזם הנקלע לסיטואציה כדוגמת זו שהנתבעת נקלעה אליה. עוד אציין, כי מקובלת עלי טענתה של הנתבעת כי במועד החתימה על ההסכם עם הקבלן הוא נחזה להיות (וייתכן שאף היה) גוף יציב ומבוסס.

32. לאור כל האמור, נכון אני לצאת מנקודת הנחה כי קריסתו של הקבלן היא נסיבה שלא הייתה בשליטתה של הנתבעת. עוד נכון אני להניח, כי קיים קשר סיבתי בין הקריסה לבין האיחור, במובן זה שאילולא הקריסה לא היה האיחור מתרחש, הגם שבדרך כלל יש להוכיח טענה כזו באמצעות חוות דעת מומחה (ראו, עניין אליהו, פסקה 11). תחת הנחות אלו, ניתן לומר כי התנאי הראשון הקבוע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) התקיים.

33.אולם, גם אם הנתבעת עומדת בתנאי הראשון, הרי שהיא אינה עומדת בתנאי השני. זאת, שכן הסיכונים הקשורים לקבלן, לרבות הסיכון לקריסה כלכלית שלו, מונחים במלואם לפתחה של הנתבעת, כיזמית הפרויקט. הקבלן הוא ספק "פרטי" של הנתבעת. הנתבעת היא זו שבחרה בו. היא זו ששקלה את היתרונות והחסרונות שבהתקשרות איתו. אילו היה הקבלן מבצע את עבודתו ללא דופי, הנתבעת היא זו שהייתה נהנית מכך. ממילא, היא גם זו שנושאת בסיכונים שבהתקשרות. אין כל הצדקה להטיל על הקונה, ולו באופן חלקי, את סיכוני הקבלן שנבחר על ידי היזם.

כאשר ניהלה הנתבעת משא ומתן עם רוכשי היחידות על מועדי המסירה, יש להניח כי למועד המסירה היה משקל, בין אם על המחיר שנקבע ובין אם לעצם הנכונות של הרוכשים להתקשר בהסכם. חוק המכר (דירות) אינו מטיל מגבלות על התקופה שתחלוף בין החתימה למועד המסירה, והצדדים רשאים להסכים על מועד מסירה רחוק ככל שיחפצו. קביעת מועד המסירה היא, אפוא, עניין מסחרי. כאשר הסכימה הנתבעת למועד מסירה מסוים, היא שקללה את הסיכונים שבהתחייבות למועד זה אל מול היתרונות שיצמחו לה במשא ומתן כתוצאה מיכולתה להבטיח מועד מסירה קרוב ככל האפשר. חלק מהסיכונים הם, כמובן, קשיים כלכליים של הקבלן. העובדה שהסיכון התממש אינה מצדיקה לשחרר את הנתבעת ממחויבותה כלפי הקונה, לאחר שהיא הפיקה, בשלב המשא ומתן, את טובת ההנאה הטמונה בנטילת הסיכון – היכולת להבטיח מועד מסירה קרוב.

יפים לענייננו, בשינויים המחויבים, דברי בית המשפט העליון בע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 437 (1993):

"ראשית לכל אומר, שראוי להתייחס בחשד לטעמים שמעלה צד לחוזה באשר לסיבות - סיבות סבירות, לטענתו - שגרמו לו להפר חוזה שנתחייב בו. הסכם, כל הסכם, אמור ליצור איזון כלשהו בחלוקת סיכונים וסיכויים בין הצדדים לו, וצד שנטל סיכון על עצמו (ובצדו של הסיכון זכה גם בסיכוי), לא יישמע בטענה כי להוותו נתגשם הסיכון, וכי מטעם זה אין הוא יכול לקיים את החוזה כהלכתו...".

וראו גם: ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י. מ. ש. אילן נהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3) 350, 357-355 (1992).

לא למותר להוסיף, כי במרבית המקרים עליהם חל סעיף 5א לחוק המכר (דירות) (גם אם לא במקרה הנוכחי), מדובר בעסקה לרכישת דירת מגורים על ידי אדם פרטי (או בני זוג). לעסקה מעין זו יש מאפיינים ייחודיים, המצדיקים מתן הגנה מוגברת לרוכש הדירה (ראו, ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617 (1979); עניין שמש, פסקאות 23-21). נתון זה מהווה שיקול נוסף התומך בהטלת הסיכון על היזם-המוכר.

34.הטלת סיכוני הקבלן על היזם מוצדקת, לדעתי, גם מנקודת המבט של יעילות כלכלית. לקונה אין כל שליטה על זהות הקבלן או על פרטי ההסכם איתו, וממילא אין ביכולתו להשפיע בעניין זה. היזם הוא זה שמתקשר עם הקבלן, וביכולתו לבדוק אודותיו ולהעריך את מידת הסיכון שבהתקשרות איתו. על סמך הערכה זו, יכול היזם להחליט אם להתקשר עם קבלן פלוני, וככל שכן מהם הביטחונות שיש להתעקש לקבל ממנו. מכיוון שהיזם נמצא בעמדה הטובה ביותר להעריך את סיכוני הקבלן ולהתחשב בהם, הרי שגם מנקודת מבט זו ראוי להטיל עליו את הסיכונים הקשורים בו.

לאור כל האמור, המסקנה המתחייבת היא כי הנתבעת היא זו שנושאת בסיכון להתמוטטות הקבלן. גם אם נניח כי ברמה העקרונית ישנן נסיבות בהן ניתן לפי סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) לחלק את הסיכון בין המוכר לקונה, אין לכך מקום בו הסיכון שהתממש וגרם לאיחור במסירה הוא קריסה כלכלית של הקבלן. במקרה כזה הסיכון מוטל במלואו על היזם-המוכר (ראו, תא"מ (שלום ת"א) 32540-07-16 זאב מוסקוביץ' השקעות בע"מ נ' עתידים איילת השחר בע"מ, פסקאות 13-12 (3.9.2017)), ובענייננו – על הנתבעת.

האם מתן צו הקפאת הליכים נגד הקבלן נכנס לגדרו של סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות)?

35.מסקנתנו היא, אפוא, כי הסיכונים הקשורים לקבלן, לרבות הסיכון להתמוטטות שלו, מוטלים במלואם על המוכר. השאלה בה יש לדון עתה היא האם שונים הדברים כאשר בעקבות התמוטטות הקבלן ניתן צו הקפאת הליכים, המטיל על המוכר מגבלות אשר גרמו לאיחור במסירה.

ודוק: עצם העובדה שהתמוטטות של קבלן מלווה בהקפאת הליכים אין בה רבותא, כאשר כל המשמעות של הצו היא שהקבלן אינו ממשיך לבצע את העבודה. במקרה כזה, ברי שאין שונה דינו של קבלן שהתמוטט ללא הקפאת הליכים מדינו של קבלן שהתמוטט וניתן בעניינו צו הקפאת הליכים. הנתון המייחד את ענייננו הוא כי צו הקפאת ההליכים הרע את מצבה של הנתבעת ביחס למצבה אילו התמוטט הקבלן ללא מתן צו, שכן במקרה האחרון הייתה הנתבעת רשאית להיכנס לאתר הבנייה באופן מיידי ובענייננו נמנע ממנה הדבר מכוח הצו. השאלה אותה יש לבדוק היא האם העיכוב העודף שנגרם כתוצאה מכך – היינו, העיכוב שלא היה נגרם אילו היה הקבלן מתמוטט ולא היה ניתן בעניינו צו הקפאת הליכים - נכנס לגדרו של סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות).

36.לאחר ששקלתי בדבר, באתי לכלל דעה כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. אכן, מדובר לכאורה באיחור שנגרם כתוצאה מכך שחל על הנתבעת איסור להיכנס לאתר הבנייה על פי צו של בית משפט. אמת היא גם, שהקפאת הליכים היא הליך החורג מעניינם הפרטי של הצדדים, והשיקולים שנשקלים על ידי בית המשפט מביאים בחשבון את האינטרס הציבורי ואת זה של כלל הנושים (ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5) 97, 113 (1999)). אולם, הנקודה החשובה היא שהקפאת הליכים, על השלכותיה השונות, היא תוצאה של התמוטטות הקבלן. התמוטטות של קבלן כורכת בתוכה סיכונים שונים, כגון שיהיה צורך לאתר קבלן חלופי, להגיע להסכמות עם קבלני המשנה ונושים של הקבלן וכדומה. אחד הסיכונים הוא, כי יינתן נגד הקבלן צו הקפאת הליכים שימנע מהנושים לנקוט סעדים עצמיים, ועל ידי כך יהא היזם מנוע מליטול באופן מיידי את השליטה על אתר הבנייה.

לדעתי, המבחן לגבי השאלה אם סיכון מסוים הוא חלק מסיכוני הקבלן – שכאמור, מוטלים על היזם – או שמא מדובר בסיכון שונה, הוא כפול: ראשית, יש לבחון האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין התמוטטות הקבלן לבין התממשות אותו סיכון; ושנית, יש לבחון האם אותו סיכון הוא חלק מהסיכונים הצפויים כתוצאה מהתמוטטות הקבלן. ככל שמדובר בסיכון שנגרם עקב התמוטטות הקבלן והוא אינו חורג ממתחם הצפיות של סיכוני הקבלן, הרי שהוא מוטל לפתחו של היזם. בענייננו, צו הקפאת ההליכים ניתן בעקבות קריסתו הכלכלית של הקבלן, ואין מדובר בתוצאה החורגת ממרחב הצפיות של התוצאות שניתן לצפות שייגרמו עקב קריסה כזו. הקפאת הליכים אינה התפתחות חריגה מקום בו נקלעת חברה לחדלות פירעון, וגם הסיכון כי במסגרת הליך כזה יוטלו מגבלות שונות על הנושים אשר יקשו עליהם להמשיך בביצוע הפרויקט אינו בלתי צפוי.

שאלה אחרת היא, האם כל התפתחות במסגרת הליך הקפאת ההליכים נמצאת בתוך מתחם הצפיות של ההשלכות האפשריות של קריסה כלכלית של הקבלן. אין צורך להידרש למלוא היקפה של שאלה זו. גם אם נניח, בלא להכריע בכך, כי ייתכן שיהיו מקרים בהם הצעדים שיינקטו במסגרת הקפאת ההליכים יהיו כה קיצוניים או בלתי שגרתיים עד שניתן לומר כי הם חורגים מגדר הסיכונים הצפויים כתוצאה מהתמוטטות הקבלן, זה אינו המקרה בענייננו. הטלת מגבלה של מניעת כניסה לאתר הבנייה למשך כ-40 יום אינה סעד שנחזה להיות כה קיצוני או לא מקובל במסגרת הקפאת הליכים, ולא ניתן לומר, לדעתי, כי היא תוצאה לא צפויה של התמוטטות הקבלן.

37.לאור האמור, סבורני כי יש לראות את הסיכון כי יינתן צו הקפאת הליכים נגד הקבלן, וכי יוטלו בגדרו מגבלות שונות על הנושים - לרבות מניעת כניסה של היזם לאתר הבנייה ואיסור על המשך ביצוע הפרויקט באופן עצמאי למשך תקופה מסוימת - כחלק מהסיכונים הקשורים ליציבותו הכלכלית של הקבלן, המונחים על כתפי היזם. העובדה שמעורב בתהליך צו של בית המשפט אינה משנה את מהותו של הסיכון, שעה שמתן צו כזה אינו חורג מהתוצאות הצפויות האפשריות של ההסתבכות הכלכלית של הקבלן.

38.ער אני לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א (מחוזי י-ם) 57221-12-16 שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ (16.8.2017), אשר הנתבעת הפנתה אליו. בגדר פסק דין זה, דחה בית המשפט המחוזי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בת"א (שלום י-ם) 55025-01-15 שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ (15.11.2016). מפסק דינו של בית משפט השלום עולה, לכאורה, גישה לפיה מקום בו מופסקת העבודה מכוח החלטות שיפוטיות שניתנו בגדר צו הקפאת הליכים שניתן נגד הקבלן, פטור המוכר מתשלום פיצוי (פסקה 32 לפסק הדין). מפסק הדין בערעור עשויה להשתמע גישה מרחיקת לכת עוד יותר, לפיה כל עוד לא ידע המוכר על קשייו הכלכליים של הקבלן כשהתקשר איתו, לא רובצת עליו האחריות לאיחור שנגרם כתוצאה מהתמוטטות הקבלן (פסקה 41 לפסק הדין). ספק בעיניי אם זו אכן הייתה כוונת בית המשפט. אעיר, כי ההתייחסות לנקודה זו בפסקי הדין היא אגבית למדי, ונראה כי עיקר הדיון בהם הוא בשאלת הוכחת הנזק. כך או אחרת, לאור כל האמור לעיל סבורני, בכל הכבוד, כי הגישה אותה יש לאמץ היא זו שפורטה לעיל. היינו, כי הסיכון של קריסה כלכלית של הקבלן מונח על כתפי היזם-המוכר, ובגדר סיכון זה מצוי גם הסיכון כי יינתן נגד הקבלן צו הקפאת הליכים שיאסור על היזם, למשך תקופה מסוימת, להמשיך באופן עצמאי את ביצוע העבודות.

39.לסיום נקודה זו אוסיף, כי גם לו קיבלתי את עמדת הנתבעת לפיה צו הקפאת ההליכים מקנה לה פטור מתשלום פיצוי, המשמעות הייתה לכל היותר הפחתת התקופה בה היה הצו בתוקף מתקופת האיחור. הנתבעת טוענת, אמנם, כי בהתאם להסכם היא זכאית גם לדחייה של מועד המסירה בגין תקופת ההיערכות הנדרשת לאחר שפקע הצו, אלא שהפעולות אשר ביצעה הנתבעת, לטענתה היא, לאחר תום הצו, אינן קשורות להקפאת ההליכים, אלא לעצם קריסתו של הקבלן. הנתבעת טוענת, כי היה עליה להתקשר עם קבלן מחליף, לנהל משא ומתן עם קבלני המשנה, למצוא קבלני משנה אחרים, להגיש הליך משפטי נגד קבלן משנה שסירב לפנות את המקום וכדומה. אלא שכל אלו הן פעולות הנובעות מקריסתו של הקבלן, והן היו נדרשות באותה מידה גם אילו לא היה ניתן צו הקפאת ההליכים.

העולה מן האמור, כי האיחור שנגרם בשל צו הקפאת ההליכים אינו מצדיק פטור מפיצוי לפי סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות).

האם מתקיימים תנאיו של סעיף 8.5 לחוזה המכר?

40.מסקנתנו כי לא מתקיימים תנאיו של סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) מייתרת, לכאורה, את הדיון בשאלה אם חוזה המכר פוטר את הנתבעת מפיצוי בנסיבות שנוצרו. למען שלמות התמונה, אדרש בקצרה גם לשאלה זו.

41.אשר לעצם קריסת הקבלן, אין מחלוקת של ממש כי זו אינה אחת מהנסיבות אשר סעיף 8.5 לחוזה המכר חל עליהן, ואזכיר כי הצדדים הסכימו למחוק את עילת הסל של "מסיבה אחרת כלשהי". אשר לצו הקפאת ההליכים, בין הצדדים ישנה מחלוקת האם המילים "הוראת חיקוק (לרבות תקנה וצו)" מתפרשות גם על צו מסוג זה. התובעת טוענת כי צו שניתן על ידי בית משפט אינו כלול בהגדרה "הוראת חיקוק", וממילא הוא אינו נכנס לגדר הסעיף, ואילו הנתבעת טוענת כי המילה "לרבות" המופיעה בסוגריים נועדה להרחיב את ההגדרה המקורית, כך שהסעיף יחול גם על צווים שאינם בגדר "הוראת חיקוק" במובנה המצומצם.

42.לדעתי, אילו המכשול היה רק העובדה שמדובר בצו שניתן על ידי ערכאה שיפוטית, הרי שניתן היה להתגבר עליו. אכן, צו שניתן על ידי בית משפט אינו "הוראת חיקוק", אולם המילה "לרבות" עשויה להצביע, במקרים מסוימים, על הרחבה מסוימת של הגדרת המקור (השוו, ע"א 8863/07 ב.מ כפריס דוד בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פסקה 19 (28.3.2010), וההפניות שם). צו הקפאת ההליכים הוא בעל תחולה כללית, ובהתחשב בכך ניתן לפרש את הריבוי בהגדרה ככזה שנועד להכיל בתוכו גם צווים מעין אלו.

43.אולם, בכך אין כדי להוביל למסקנה הכרחית לפיה סעיף 8.5 לחוזה המכר חל בענייננו. עיון בסעיף 8.5 לחוזה מעלה, כי המקרים המפורטים בו מתייחסים להתרחשויות "חיצוניות" (מלחמה, גיוס כללי, שביתה ארצית, מעשה זדון וכדומה). קשייו הכלכליים של הקבלן והשלכותיהם הם, לכאורה, עניין "פנימי" הקשור לנתבעת וליחסיה עם ספקיה. כפי שצוין לעיל, צו הקפאת ההליכים, הגם שהוא מערב בתוכו שיקולים ציבוריים, בסופו של יום בעיקרו הוא השלכה, לא בלתי צפויה, של התמוטטותו הכלכלית של הקבלן. כאמור לעיל, בכך יש כדי להביא למסקנה כי סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) אנו חל על ענייננו. מעבר לכך, אף במישור הפרשנות החוזית, ספק אם ההגדרה הכללית "צו" אמורה לחול מקום בו הצו ניתן כתוצאה מהתממשות סיכון "פנימי" של הנתבעת. במילים אחרות, ניתן לטעון כי ככל שברצונם של הצדדים לקבוע כי נתון מסוים הקשור לענייניו ה"פנימיים" של המוכר וליחסיו עם ספקיו יביא לדחיית מועד המסירה, עליהם לציין זאת במפורש.

44.הנתבעת טוענת, לחלופין, כי ענייננו נכנס לגדר המונח "כוח עליון" המפורט בסעיף 8.5 לחוזה המכר. מהטעמים האמורים, ואף ביתר שאת, קשה לקבל טענה זו, שכן דומה שהמונח "כוח עליון" מתייחס אף ביתר מובהקות רק לנסיבות "חיצוניות" ההופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי.

45.לאור כל האמור, אפשר שגם בחינת המחלוקת בראי דיני החוזים לבדם, הייתה מביאה למסקנה כי הנתבעת אינה פטורה מתשלום פיצוי עבור האיחור במסירה הנובע מצו הקפאת ההליכים. עם זאת, נוכח מסקנתי כי ממילא סעיף 5א(ג) לחוק המכר (דירות) אינו מאפשר לפטור את הנתבעת מתשלום פיצוי עבור תקופה זו, אין צורך להכריע בכך.

ארכת החסד של 60 יום - סעיף 8.3 לחוזה המכר

46.בהתאם לסעיף 8.3 להסכם, איחור של עד 60 ימים מכל סיבה שהיא לא יזכה את התובעת בפיצוי. בהסכם לא נאמר בצורה מפורשת האם, במקרה בו יהיה האיחור גדול מ-60 ימים, תהיה חובת פיצוי גם עבור תקופת 60 הימים או רק מתום אותה תקופה. בנסיבות אלו, נקודת המוצא הפרשנית היא כי הצדדים התכוונו שחובת הפיצוי תחול החל ממועד המסירה החוזי ולא מתום תקופת הארכה (ע"א 4337/02 ירמיהו עייני חברה לבנין בע"מ נ' קו-אופ צפון היפרשוק רשתות שיווק בע"מ, פ"ד נח(1) 799, 806-805 (2003)).

47.אולם, גם אם נניח כי כוונת הצדדים הייתה לפטור את הנתבעת בכל מקרה מחובת פיצוי עבור תקופת הארכה, אין בכך ולא כלום שכן הוראה כזו עומדת בסתירה לסעיף 5א לחוק. סעיף 5א(א) לחוק המכר (דירות) קובע חובת פיצוי ממועד המסירה החוזי, וזאת אם חלפו למעלה מ-60 ימים בין מועד זה לבין המסירה בפועל. כלומר, לפי החוק הצדדים רשאים לקבוע "תקופת גרייס" שאינה עולה על 60 ימים, אולם תחולת הפטור מפיצוי בגין תקופה זו מותנית בכך שהמסירה הייתה בתוך התקופה (ראו, עניין שמש, פסקה 31).

מכיוון שבענייננו המסירה הייתה לאחר יותר מ-60 ימים ממועד המסירה החוזי, אין בכוחו של סעיף 8.3 לחוזה המכר לפטור את הנתבעת מפיצוי בגין תקופה כלשהי שלאחר מועד המסירה, וחובת הפיצוי חלה החל מיום 31.5.2016.

יוער, כי כפי שצוין לעיל במכתבה מיום 16.11.2016 (ואף במכתבים שנשלחו לאחר מכן) טענה התובעת כי היא זכאית לפיצוי החל מיום 31.7.2016, אלא שבכך אין כדי להוות ויתור על זכותה שעה שהנתבעת לא נעתרה לדרישה, ובכתב התביעה כבר נתבע פיצוי החל מיום 31.5.2016.

הפיצוי

48.מהאמור לעיל עולה, כי חלה על הנתבעת חובה לפצות את התובעת בגין האיחור במסירה מיום 31.5.2016 ועד יום 15.11.2016, היינו תקופה של חמישה וחצי חודשים. אין מחלוקת שסכום הפיצוי עבור כל חודש הוא 10,800 ש"ח בתוספת מע"מ. התובעת זכאית להפרשי ריבית והצמדה עבור כל אחד מהתשלומים, החל מתום אותו חודש (ראו, סעיף 5א(ב) לחוק המכר (דירות)).

49.התובעת תובעת בנוסף פיצוי בסך 10,500 ש"ח עבור החודש הראשון לאחר המסירה, שכן לטענתה השוכר הפוטנציאלי של הנכס נמנע מלשכור אותו בגלל האיחור במסירה. בדיון התברר, כי התובעת השכירה את הנכס רק לאחרונה (עמ' 4 לפרוטוקול). אין זה ברור מדוע נתבעו דווקא דמי שכירות של חודש אחד. מכל מקום, התובעת אינה מפרטת איזה מאמצים עשתה, אם בכלל, כדי לאתר שוכר חלופי. בנסיבות אלו, היא אינה זכאית למרכיב זה של הפיצוי הנתבע על ידה. בנוסף, טוענת התובעת כי נגרם לה נזק "ממוני" בסך 3,000 ש"ח בגין "השחתת זמן" לצורך פגישות והתכתבויות עם הנתבעת וכדומה (סעיף 52 לכתב התביעה). אולם, על אף שלטענת התובעת מדובר בנזק "ממוני", נטענה הטענה בעלמא בלא כל כימות והוכחה.

התובעת לא הוכיחה, אפוא, שנגרמו לה נזקים נוספים, והיא אינה זכאית לפיצוי נוסף מעבר לפיצוי הסטטוטורי (שבענייננו, הוא גם פיצוי מוסכם) בגין האיחור. זאת, מבלי להידרש לשאלה אם ניתן כלל לתבוע עבור נזקים שנגרמו בפועל במקביל לתביעה לפיצוי הסטטוטורי.

סוף דבר

50.הנתבעת תשלם לתובעת סך של 10,800 ש"ח לחודש בגין חמישה וחצי חודשי איחור, החל מיום 31.5.2016 ועד יום 15.11.2016, כאשר לכל תשלום יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מסוף אותו חודש. ככל שיהיה צורך בכך, תוגש פסיקתה לחתימתי לעניין הסכום המדויק. בנוסף, תישא הנתבעת באגרת המשפט וכן בשכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

 ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ח, 04 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.