תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי

האם יש לבטל צו הורות פסיקתי שבו נקבע כי המשיבה 1 היא אמו הנוספת של קטין, "מיום היוולדו"?

א.         רקע כללי וטענות הצדדים

1. המשיבות הן בנות זוג משנת 2006 המקיימות משק בית משותף כידועות בציבור ולהן אף חשבון בנק משותף.

2. המשיבה 2 (להלן: "מ'") אף הוסיפה לשמה את שם משפחתה של בת זוגה המשיבה מס' 1 (להלן: "ה'") והיא נושאת את שני שמות המשפחה.

3. המשיבות בחרו יחד תרומת זרע וביום 22.9.14 ילדה מ' את בנה ה' (להלן: "הקטין"). גם הקטין נושא את שם המשפחה של שתי המשיבות.

4. ביום 6.4.16 חתמו המשיבות על הסכם לחיים משותפים. בהסכם נקבע בין היתר, כי הן יגדלו יחדיו את הקטין ויישאו במשותף בכל החיובים כלפיו. הן הסכימו כי גם ההורה הלא ביולוגי יהיה אפוטרופוס על הקטין וכי אם ייפרדו, הדבר לא ייפגע בקשר של שתיהן עם הקטין והן תשאנה במשותף במזונותיו.
5. מאז לידת הקטין, המשיבות מגדלות אותו יחדיו במשותף וכל החלטה בעניינו נעשית בתיאום בין שתיהן.

6. ביום 21.4.16 הגישו המשיבות בקשה למתן צו הורות פסיקתי לה', ללא צורך בתסקיר.

7. ב"כ המבקש טען כי על פי הודעת היועץ המשפטי לממשלה, ניתן לאשר מתן צו הורות פסיקתי ללא תסקיר רק אם טרם חלפו 90 יום מיום הלידה ועד יום הגשת הבקשה ורק אם הסכם ההורות נערך טרם ביצוע הליכי ההפריה.

8. לפיכן, המבקש טען כי במקרה דנן, מאחר והבקשה הוגשה כשנה וחצי לאחר הלידה ואף ההסכם לחיים משותפים נחתם כשנה וחצי לאחר הלידה, יש מקום למתן צו להגשת תסקיר מטעם השירות למען הילד "אשר יבחן את המערכת המשפחתית וייתן המלצותיו בבקשה".

9. לאור תגובה זו של המבקש, הוריתי לו להודיע, האם הוא מעוניין לחקור את המבקשות או שניתן ליתן החלטה על יסוד כתבי הטענות.

10. המבקש הודיע כי הוא סבור שיש להורות על עריכת תסקיר ואולם הוא מותיר את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט.

11. לאור תגובה זו, ומשהמבקש וויתר על חקירת המשיבות, ניתן על ידי פסק דין ולפיו אין צורך בהגשת תסקיר וניתן ליתן צו הורות פסיקתי. קבעתי, כי בכל הכבוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, אין הדבר מחייב את בית המשפט.

12. לטעמי, אין שום סיבה, להעמיס על העובדים הסוציאליים, שידיהם מלאות עבודה, הכנת תסקירים במקרים שלא הוכח ולו בראשית ראייה, כי יש צורך בהם. אין גם כל הצדקה לבזבז מזמנן של המשיבות ולהעמיד אותן "בבחינה", כאשר אין כל בדל של טענה או ראייה כי הן לא מטפלות יחדיו בקטין למופת.

13. משהמבקש לא חלק על העובדה שהמשיבות מגדלות יחדיו את הקטין במסירות, אין שום צורך בהגשת תסקיר. אין גם שום סיבה להגביל את המועד להגשת הבקשה למתן צו הורות פסיקתי או לקבוע חובה לחתום על הסכם ההורות דווקא לפני תחילת הליך ההפריה. בכל הכבוד, מדוע יש צורך לחייב את המשיבות להגיש את הבקשה לבית המשפט תוך 90 יום מהלידה? מדוע משנה המועד שבו מוגשת הבקשה? מדוע יש צורך כי הסכם ההורות ייחתם לפני תחילת הליכי הפריון? אין כל הצדקה לקביעת קריטריונים אלו ויש לבחון כל מקרה לגופו ולשקול האם יש צורך אמיתי בהגשת תסקיר. הדברים נכונים בעיקר, שעה שמטבע הדברים, בתקופה הסמוכה ללידה, עסוקים בני הזוג או בנות הזוג בטיפול ברך הנולד ומדוע יש צורך לדרוש מהם לפנות להליך משפטי כה סמוך ללידה? איזה נזק ייגרם, אם הדיון בבקשה לצו ההורות הפסיקתי יתקיים שנה או שנתיים לאחר הלידה?

14. לאור פסק הדין, הגישו המשיבות צו לחתימה אשר נחתם על יד ביום 13.9.16.

15. בצו נאמר כי ה' היא אמו הנוספת של הקטין "מיום היוולדו".

16. המבקש הגיש בקשה לביטול הפסיקתא שלטענתו לא הומצאה לו טרם שנחתמה. לדבריו, הוא מתנגד לה "הן משום שחורגת מההחלטה שניתנה, הן משום שאינה מתיישבת עם הוראות החוק והן משום שמנוגדת לעמדת המבקש... לעמדת המבקש צו הורות פסיקתי יוצר את ההורות המשפטית מכאן ולהבא במובחן מפס"ד הצהרתי על הורות, המצהיר על הורות קיימת" (סעיפים 9-10 לבקשה).

17. המשיבות מתנגדות לביטול הפסיקתא וטוענות כי מאחר והן משמשות כאימהות של הקטין מיום היוולדו, והן היו שותפות יחדיו בהחלטה להביאו לאוויר העולם, אין כל סיבה שלא ייכתב בצו ההורות כי ה' היא הורה מיום לידת הקטין.

18. לטענתן, "צו ההורות הפסיקתי אינו מכונן ואינו יוצר את הורותן המשותפת של בנות הזוג, אלא רק מצהיר על קיומו של הקשר ההורי הקיים מלכתחילה בין האימהות לילדיהן, מיום הלידה" (סעיף 16 לתגובה)... "רק צו הורות אשר מוחל מיום הלידה משקף נאמנה את טובת הקטין ואת מציאות חייו ומבטא באופן נכון וראוי את מצבו המשפחתי מאז ומעולם" (סעיף 20 לתגובה).

19. בתשובת המבקש לתגובת המשיבות טוען המבקש, כי במאות צווי הורות שניתנו עד כה, כוננו יחסי ההורות מיום מתן הצו ולהבא. לדבריו "הרחבת תחולתו של צו הורות פסיקתי הינה עניין למחוקק וצריכה להיקבע בהסדרי חקיקה ולא בפסיקת בתי המשפט" (סעיף 12 לתשובה). לטענתו, ההכרה הפסיקתית ביחסי ההורות מכוח היותו ההורה הנוסף בן זוגו של ההורה הביולוגי, "אין בו כדי להכשיר ולהצדיק החלה רטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי" (סעיף 7 לתשובה).

20. לטענתו, צו הורות הינו צו המכונן הורות ואינו מהווה צו שמצהיר על הורות קיימת. לדבריו: "בית המשפט הוא שמכונן את ההורות. ההורות קיימת רק משעה שבית המשפט קבע שהיא קיימת באמצעות מתן פסק דין. לפיכך, ממילא, ההורות הינה ממועד מתן פסק הדין ואילך" (סעיף 10 לתשובה).

21. המבקש מסתמך על חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") אשר קובע בסעיף 12 (א) כי "עם מתן צו ההורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין" ומכאן, שצו ההורות בתוקף רק מעת נתינו ולא קודם.

22. המבקש תומך יתדותיו אף על הוראת חוק אימוץ ילדים תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק האימוץ") אשר קובע בסעיף 17 כי: "תוצאות האימוץ חלות מיום מתן צו האימוץ".

23. המבקש סבור כי: "הרחבת תחולת צו ההורות הפסיקתי בזמן ליום לידת הקטין עלולה להיות בעלת השפעה על טובתם של קטינים ככלל ועל תקנת הציבור באופן מרחיק לכת... הכרה בצו הורות פסיקתי כצו דקלרטיבי עשויה לגרום לנזק לקטינים אחרים כמו גם לזכויותיהם של פרטים אשר לא היתה להם כוונה ליצירת קשרי הורות כפועל יוצא מזוגיותם בלבד" (סעיפים 20-21 לתשובה). כמו כן נטען כי: "ככל שייקבע כי צו הורות פסיקתי הינו צו דקלרטיבי, הרי שלבית המשפט לא תהיה סמכות שלא להצהיר על קשרי הורות מכוח זוגיות" (סעיף 23 לתשובה).  

ב.         דיון והכרעה

1. בבג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים (28.1.14) הוכר המוסד של צו הורות פסיקתי ביחס לבני זוג מאותו מין. כב' השופט ג'ובראן ציין כי:

            "בית המשפט הכיר בכך שישנה חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין הורים לילדיהם וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו, עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת, לצד הפגיעה בשוויון המגולמת באי הכרה זו".

2. בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה (1.4.15) התייחס כב' השופט הנדל להקניית מעמד הורות מכוח "הזיקה לזיקה", המאפשרת את רישומו של בן הזוג של ההורה הביולוגי כהורה של הילד והוא ציין כי:

            "באשר לזיקה לזיקה, ישנה הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית. קשר זה משליך גם על בן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית".

3. המחלוקת בין הצדדים היא האם צו ההורות שניתן לה' מכח "זיקה לזיקה" חל מיום הלידה או מיום מתן הצו.

4. בפתח הדברים אציין, שטענת המבקש כי עד היום לא ניתנו צווי הורות מיום הלידה, כלל לא הוכחה ולא צורפה כל אסמכתא לטענה זו. ברם, אף אם טענה זו נכונה, אין הדבר מונע מהמשיבות להעמיד במבחן שיפוטי שאלה זו ולטעון כי מצב זה אינו ראוי.

5. עיקר טענת המבקש מבוססת על עמדתו כי צו ההורות מכונן הורות ואינו צו המצהיר על הורות קיימת. לכן לטענתו, תחולת הצו מרגע כינונו ולא קודם.

6. אין בידי לקבל טענה זו. צו ההורות הפסיקתי מצהיר כי בן הזוג של ההורה הביולוגי, אשר מגדל את הקטין עמו מיום לידתו, הוא הורה לכל דבר ועניין. לא מדובר בצו המכונן מצב חדש שנוצר, אלא הוא משקף עובדה קיימת, לפיה בן זוגו של ההורה הביולוגי משמש כהורה נוסף. אין כל מניעה כי הצהרה זו לא תחול רטרואקטיבית ותשקף את המצב לאשורו, דהיינו שמיום הלידה, בן הזוג שאינו הורה ביולוגי, משמש כהורה נוסף לכל דבר ועניין.

7. מצב זה שונה לחלוטין ממצב של אימוץ, בו באמצעות הליך האימוץ, מתנתק הקשר בין המאומץ להוריו הביולוגים והצו "מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו" (סעיף 16 לחוק האימוץ). במקרה דנן, אין צורך לבצע כל ניתוק של קשרי הקטין מאנשים אחרים. אדרבא, מדובר במצב בו קיים לקטין עם הלידה קשר משפטי עם הורה אחד ובאמצעות צו ההורות, זוכה הקטין להורה נוסף. צו ההורות אמור לשקף מצב עובדתי ביחס לקטין ואדרבא, אם הצו יחול רק מיום מתן הצו, הוא יחטא לאמת שהרי בפועל, ההורה הנוסף שימש כהורה מיום הלידה ולא אירע בפועל כל שינוי מיום הלידה ועד יום מתן הצו.

8. ברם, לכאורה יש תנא דמסייע לעמדת המבקש מחוק הפונדקאות. סעיף 10 לחוק הפונדקאות קובע, כי פקיד סעד שימונה יהיה האפוטרופוס הבלעדי על הילד משעת לידתו ועד מתן צו ההורות. על פי חוק הפונדקאות, בעת לידתו של הקטין, ההורים המיועדים אינם נחשבים כהוריו ואפוטרופסיו ורק מעת שניתן צו ההורות הם נחשבים כהוריו.

סעיף 12 לחוק קובע כי "עם מתן צו ההורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין". המבקש סבור, כי כשם שבתהליך פונדקאות נקבע כי רק "עם מתן צו ההורות" יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים, הוא הדין במקרה דנן ולכן יש לקבוע כי צו ההורות חל רק מיום נתינתו. שהרי, צו ההורות הפסיקתי נוצר מאנלוגיה לחוק הפונדקאות.

9.        ברם, אין הנדון דומה לראייה. שהרי, בהליך פונדקאות, קיימת אם נושאת שילדה את הקטין ויש צורך בצו שיפוטי על מנת לנתק את הקשר בין האם הנושאת ולהצהיר על זיקתם הבלעדית של ההורים המיועדים לקטין. ברם, במקרה דנן, כפי שפורט לעיל, אין  צורך לנתק קשר כלשהו, מאחר ולא היתה לאיש זיקה משפטית קודמת לקטין (שהרי לתורם הזרע אין כל מעמד משפטי) ובן הזוג מתווסף ללא צורך בביטול זיקה קודמת. מדובר בהרחבת הזיקה לקטין ולא בביטול זיקה קודמת.

10. למעלה מן הצורך אוסיף, כי בהחלט ייתכן כי גם בצו הורות לפי חוק הפונדקאות, תחולתו תהיה רטרואקטיבית מיום הלידה. טול מקרה שבו האם המיועדת נפטרה בתקופה שמיום הלידה ולפני שניתן צו ההורות. האם הקטין שטרם ניתן לגביו צו הורות ובמועד הפטירה העו"ס משמש אפוטרופסו לא יירש את אמו המיועדת? בהחלט ייתכן כי מאחר וממילא הזיקה של האם הנושאת פחותה מבחינה משפטית מאשר במקרה של אימוץ, לאור ההסכם שנערך עמה מראש, ניתן יהיה לראות גם בצו ההורות על פי חוק הפונדקאות, כחל רטרואקטיבי מיום הלידה. מצב זה אף ישקף את המצב העובדתי, לפיו ההורים המיועדים הם אלו שמגדלים את הקטין מיום לידתו והוא במשמורתם.

11. העובדה שהזיקה המשפטית של בן זוגו של ההורה הביולוגי מוכרת בצו ההורות, לא מונעת תחולתו למפרע מיום הלידה. מדובר בצו הצהרתי שמתאר מצב שקיים מיום הלידה. הדבר דומה לצו ירושה שהוא דקלרטיבי ואולם חל רטרואקטיבית, מאחר ו"במות אדם עובר עיזבונו ליורשיו" (סעיף 1 לחוק הירושה תשכ"ה – 1965). נראה כי אם נקבל את עמדת המבקש, ייווצר "חלל משפטי" שעשוי לגרום לתסבוכת משפטית. לדוגמא: אם אביו של בן הזוג שאינו הורה גנטי, כתב צוואה שבמסגרתה הוריש חלק מעיזבונו לכל נכדיו במועד פטירתו והוא נפטר טרם שניתן צו ההורות הפסיקתי. ככל שנקבע שצו ההורות לא יחול ממועד הלידה, האם המשמעות היא שאותו קטין לא יירש את סבו? האם הוא לא ייחשב כנכדו מאחר וצו ההורות חל מעת נתינתו בלבד? נראה כי תוצאה זו אינה הגיונית ואינה סבירה.

12. בכל הכבוד לעמדת המבקש, לא ברורה כלל טענתו כי החלת הצו רטרואקטיבית תפגע בטובת הקטינים או תהווה פגיעה בתקנת הציבור. המבקש לא נתן כל הסבר מניח את הדעת איזה נזק ייגרם למאן דהו, אם בצו ייאמר כי ההורות היא מיום הלידה. יתר על כן, ממילא בתעודת הזהות לא כתוב מועד לתחילת ההורות.

13. גם הטענה כי אם מדובר בצו הצהרתי לא ניתן יהיה שלא להצהיר תמיד על הורות מכוח זוגיות, דינה להידחות. השאלה האם ניתן יהיה לראות בבן זוג הורה נוסף, תלויה בעמדת ההורה הביולוגי ובמערכת היחסים של ההורה הנוסף עם הקטין. אין בין שאלת הרטרואקטיביות של צו ההורות לבין מבחני הכניסה למעמד של הורה מכח "זיקה לזיקה" ולא כלום. אין בקביעה שכשקיים צו הורות הוא חל מיום הלידה, בכדי למנוע מהורה ביולוגי למנוע מבן זוגו מעמד של הורה נוסף, כאשר אין הסכמה לכך או שטובת הילד מחייבת זאת.

14. סיכומו של דבר: אין שום סיבה שלא יצוין שה' היא אם נוספת מיום שהקטין נולד. מאחר ואין מחלוקת כי היא מגדלת את הקטין מיום לידתו, הצו צריך לשקף את המצב העובדתי לאשורו. משהפסיקה הכירה באפשרות ליתן צו הורות פסיקתי לבן זוגו של ההורה הביולוגי, אין כל הצדקה שהצהרה זו לא תחול מיום היוולדו של הקטין.

15. לפיכך, הבקשה לביטול הפסיקתא, נדחית. בנסיבות העניין ומאחר ומדובר בשאלה שטרם הוכרעה, אין צו להוצאות.

16. ההחלטה מותרת לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום,  א' כסלו תשע"ז, 1 דצמבר  01 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.