תנ"ג 7528-12-13 הרפז נ' בנק הפועלים בע"מ

מבוא

1. בפניי בקשה לגילוי ועיון במסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" ו-"הבקשה", בהתאמה).

2. מר הרפז (להלן: "המבקש") הינו בעל מניות בבנק הפועלים (להלן: "הבנק"), המבקש לקבל לידיו שורה ארוכה של מסמכים, על מנת לבחון האם להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם הבנק כנגד נושאי משרה ועובדים של הבנק. לטענת המבקש, החלטות שונות שקיבלו נושאי משרה ועובדים של הבנק במסגרת ועדות של הבנק בדבר העמדת אשראי, בין היתר גם ל"מקורבים" ול"ידידים" של בעלת השליטה או של נושאי משרה בכירים בבנק, התקבלו תוך הפרת נהלי הבנק ונהלים בנקאיים תקינים שנקבעו על ידי בנק ישראל.

3. המבקש מבסס את בקשתו על ממצאי דוח ביקורת מטעם בנק ישראל אשר/402/09 שכותרתו: "אשראי לאנשים קשורים בבנק הפועלים ותפקוד ועדת האשראי" מיום 3.9.2009, אשר נערך במסגרת ביקורת שביצע בנק ישראל בבנק הפועלים בחודשים מאי-יוני 2009. הדוח האמור אשר צורף לבקשה נושא את המילה טיוטה והמכתב המלווה לדוח ממוען למר ח. לנדאו שהינו ראש אגף הביקורת על הבנקים (אף הוא נושא את המילה "טיוטה"). טיוטת הדוח אשר צורפה לבקשה תכונה להלן: "טיוטת דוח בנק ישראל" או "טיוטת הדוח".

   טיוטת דוח בנק ישראל בוחנת, בין היתר, עסקאות של הבנק עם אנשים קשורים, וביניהן: עסקאות בין הבנק לבין קרן השקעות זרה RP Explorer Master Fund; חידוש התחייבות בינסניפית לטובת מר דני דנקנר אשר כיהן בעבר כיו"ר דירקטוריון הבנק; מתן אשראי לאלרן נדל"ן תפעול (שותפות מוגבלת, הקשורה לטענת המבקש ליו"ר הדירקטוריון דאז מר דני דנקנר); מתן אשראי למר עופר גלזר (אשר היה בן זוגה של בעלת השליטה בבנק). כן בוחנת טיוטת הדוח עסקאות של הבנק עם לווים אחרים, וביניהן מתן אשראי לעיתון מעריב (להלן: "מעריב") ולקבוצת מפעלים פטרוכימיים (להלן: "פטרוכימיים").

4. דבר קיומה של טיוטת דוח בנק ישראל לא היה ידוע לציבור או למבקש, ולמבקש נודע בדבר קיומה עקב כתבה שפורסמה בעיתון "הארץ" בחודש יולי 2013. לטענת המבקש, בעקבות פרסום הכתבה פנה הוא אל הבנק בבקשה להמציא לו מסמכים בקשר להפרות הנטענות בכדי שיוכל לבחון אם יש מקום להגשת תביעה נגזרת, ואולם הבנק מיאן להמציא לו מסמך כלשהוא. לפיכך פנה המבקש לבית המשפט בבקשה דנן.

5. ביום 1.7.2014 התקיים דיון בבקשה. במסגרת הדיון ציין ב"כ הבנק כי קיים דוח ביקורת סופי של בנק ישראל (בעוד כאמור בקשתו של המבקש התבססה על טיוטת דוח). כמו כן, במסגרת הדיון הודיע ב"כ המבקש כי הוא מצמצם את הבקשה לגילוי מסמכים למסמכים הרלוונטיים לעניין מעריב ופטרוכימיים בלבד.

6. לאחר שמיעת טענות הצדדים במסגרת הדיון, ביום 1.7.2014 ניתן צו ביניים אשר מחייב את הבנק להמציא לבית המשפט את דוח הביקורת הסופי של בנק ישראל, נשוא המחלוקת הנוכחית. ביום 24.7.2014 הוריתי לבנק, בהתאם לתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, להעביר ללשכתי, במעטפה סגורה וחתומה, את המסמכים המנויים בסעיפים 25-40 לנספח 4 לבקשה (דהיינו, המסמכים הנוגעים לחברות מעריב ופטרוכימיים בלבד) ואת המסמכים הנזכרים בסעיפים 43 עד 47 לנספח 4 לבקשה, אך רק ככל (ו/או בחלקים) שאלו נוגעים לחברות מעריב ופטרוכימיים.

7. מהמסמכים שהוגשו לבית המשפט עלה, בין היתר, כי טיוטה של דוח בנק ישראל מיום 21.6.2010 מוענה להנהלה הראשית של הבנק, ביום 4.8.2010 העביר הבנק למפקח על הבנקים התייחסות לטיוטת הדוח האמורה וביום 7.10.2010 נערכה ישיבת סיכום ביקורת בין נציגי הבנק לנציגי הפיקוח על הבנקים. נראה כי דוח הביקורת הסופי אשר הועבר לבנק הינו מיום 22.11.2010 (להלן: "הדוח הסופי"). במכתבו של הבנק מיום 10.2.2011 ציין הבנק כי הוא מיישם את כל בקשות הפיקוח על הבנקים בדוח הסופי.

8. אקדים ואומר, בטרם אדון ואכריע בבקשה, כי השאלות העיקריות בעניין גילוי ועיון במסמכים במסגרת ההליך דנן הן טענת החיסיון החל על דוח הביקורת הסופי של בנק ישראל וכן קיומה או אי-קיומה של תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת, בהתאם לסעיף 198א לחוק החברות.

   הבקשה וטענות המבקש

9. במסגרת הבקשה התבקש בית המשפט להורות לבנק לגלות בתצהיר רשימה ארוכה של מסמכים (וליתר דיוק, 47 קבוצות מסמכים), וביניהם: מסמך הגדרת תפקידים וסמכויות של ועדת עסקאות עם בעלי עניין ואנשים קשורים; פרוטוקולים שונים של ועדות אשראי וועדת אנשים קשורים; החלטות של ועדות אשראי וועדת אנשים קשורים לרבות החלטות להפריש סכומים לחובות מסופקים; מסמכים שעמדו לרשות הועדות בעת קיבלו החלטה; מסמכים הנוגעים להלוואות שונות שהועמדו על ידי הבנק לרבות בקשות אשראי; פרוטוקולים של פגישות שהתקיימו בין הבנק לבין נציגי חברות להן הועמד אשראי; פוליסות ביטוח המעניקות לבנק זכות לשיפוי בגין מחדלים והתרשלויות של עובדים העשויות להעניק לבנק שיפוי בגין ההפרות הנטענות; תכתובות בין הבנק לבין חברת ביטוח שעניינה אירועים הנזכרים בבקשה לגילוי מסמכים ומסמך מדיניות האשראי של החטיבה העסקית של הבנק לשנים 2008-2009.

   כמו כן התבקשו מסמכים הנוגעים לקשר שבין הבנק לבין בנק ישראל, וביניהם: מכתב בנק ישראל לבנק מיום 1.1.2009; כל התכתבות בין הבנק לבין בנק ישראל בקשר לדוח והחלטות של הבנק שהתקבלו עקב דרישות בנק ישראל כמצוין בדוח.

   כאמור, במסגרת הדיון שהתקיים ביום 1.7.2014 הודיע ב"כ המבקש כי הוא מצמצם את הבקשה לגילוי מסמכים למסמכים הרלוונטיים לעניין "מעריב" ו"פטרוכימיים" בלבד. המבקש ויתר על קבלת מסמכים הנוגעים לאנשים הקשורים לנושאי משרה בבנק.

   כל המסמכים המבוקשים במסגרת הבקשה יקראו להלן: "המסמכים המבוקשים".

10. לידיו של המבקש הגיעה טיוטת דוח בנק ישראל - ממנה נולד בליבו של המבקש החשש שמא נושאי משרה בבנק פעלו שלא לטובת הבנק. לטענת המבקש, מטיוטת דוח בנק ישראל עולה, ולו לכאורה, כי החלטות ועדת אשראי וועדת עסקאות עם בעלי עניין ואנשים קשורים התקבלו בניגוד לנהלי הבנק ובניגוד לנוהל בנקאי תקין מס' 312 לפיו אין ליתן עדיפות לאנשים "קשורים". כן טוען המבקש כי על פי הדוח נפלו פגמים בהליכי מתן אשראי כאשר במקרים מסוימים קיבלה ועדת אשראי החלטות תוך חריגה מסמכות, בניגוד למדיניות האשראי של הבנק או בניגוד לנוהל בנקאי תקין.

    המבקש טוען כי על מנת לבדוק אם אכן התקבלו החלטות בדבר העמדת אשראי תוך ביצוע עוולה נזיקית נגד הבנק יש הכרח לבחון את כלל המסמכים שעמדו לרשות הוועדות אשר קיבלו את ההחלטות בדבר העמדת האשראי. ללא צו גילוי מסמכים ומתן אפשרות לעיין בהם לא תהיה אפשרות לבחון כדבעי את האפשרות של הגשת תביעה נגזרת.

11. המבקש טוען כי הוא רשאי להגיש תביעה נגזרת מכוח סעיף 197 לחוק החברות. אומנם המבקש לא דרש מהבנק להגיש תביעה נגזרת אלא פנה אליו בבקשה לקבל ממנו מסמכים, אולם לטענת המבקש, מהתכתבויות שנערכו בינו לבין הבנק עלה כי אף לו היתה מוצגת לבנק דרישה להגיש תביעה הוא היה דוחה אותה.

12. עוד טוען המבקש כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 198א לחוק החברות: ראשית, טוען המבקש כי הוא אינו פועל בחוסר תום לב ואין לו כל מניע זר בהגשת הבקשה. כמו כן, טוען המבקש כי הגשת תביעה ביחס להפרות הנידונות בדוח היא לטובת הבנק. טיוטת דוח בנק ישראל, בה מפורטים ליקויים חמורים בהחלטות של עובדי הבנק ונושאי משרה בו, מקימה לטענת המבקש תשתית ראייתית ראשונית (ואף למעלה מכך) לפיה אין מדובר בבקשת סרק.

    תגובת (התנגדות) הבנק

    הבנק מתנגד לבקשה. להלן יפורטו בתמצית עיקרי תגובתו של הבנק:

13. לטענת הבנק, הבקשה מושתתת על שתי הנחות יסוד שגויות. הנחת יסוד אחת של המבקש, לפיה כאילו בגין כל ההלוואות ו/או האשראים שניתנו ל"גופים קשורים" הפריש הבנק סכומים לחובות מסופקים, ולפיכך נגרם נזק לבנק. סברה זו של המבקש הינה מוטעית שכן בגין כל ההלוואות ו/או האשראים שניתנו לגופים הנ"ל לא הופרשו סכומים לחובות מסופקים. מכאן כי כלל לא נגרם נזק לבנק בגין ההלוואות ו/או האשראים האמורים ולכן ראוי לדחות את הבקשה.

    הנחת יסוד נוספת של המבקש, לפיה כל הגופים המפורטים במסמכים המבוקשים הם מקורבים לנושאי משרה בכירים בבנק שגויה אף היא, שכן מעריב ומפעלים פטרוכימיים אינם גופים שבעלי השליטה בהם מקורבים לנושאי משרה בכירים בבנק.

14. הפרשה לחובות מסופקים כשלעצמה אינה מעמידה עילה כלשהיא לעניינה של תובענה נגזרת ואינה יוצרת כשלעצמה תשתית להגשת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. לעניין זה מסתמך הבנק על ת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב (18.6.2006) (להלן: "עניין להבה חתמים"). בנוסף, טענה זו, אילו היתה נכונה, יכולה היתה להקים דבר מה רק לעניינן של ההלוואות שניתנו לקבוצת מעריב במועד הרלוונטיים לטיוטת הדוח ואשר הבנק נאלץ להפריש בגינן סכומים לחובות מסופקים או בגין ההלוואות/ האשראים שניתנו למפעלים פטרוכימיים, בעניינם נערך הסדר שאושר על ידי בית המשפט.

15. הבנק מוסיף כי גם מכוח כלל אי ההתערבות וחזקת שיקול הדעת העסקי אין על בית המשפט להתערב בהחלטות המנהלים ולהחליף את שיקול דעתם, בשיקול דעתו שלו.

16. לטענת הבנק, על המסמכים המבוקשים חל חיסיון בנקאי - הרוב המכריע של המסמכים אשר גילויים מתבקש, חוסים בצל החיסיון הבנקאי וגילויים יפגע קשות בפרטיותם של צדדים שלישיים, שאינם צדדים להליך. החיסיון הבנקאי הוא אומנם חיסיון יחסי אולם רק במקרים נדירים וקיצוניים יורה בית המשפט על סטיה הימנו, שהרי הסרתו תפגע חמורות בצד שלישי, שאינו צד להתדיינות.

17. ביחס לטיוטת דוח בנק ישראל, הבנק טוען כי מדובר בטיוטת דוח ולא בדוח סופי, וכי הטיוטה אינה יכולה להוות תשתית כלשהי לבקשה שהרי היא חסויה ובלתי קבילה. הבנק מבסס טענתו על סעיף 15א לפקודת הבנקאות, 1941 (להלן: "פקודת הבנקאות") ועל פסק הדין בעניין רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54 (1995) (להלן: "עניין אזולאי"). לטענת הבנק, דוחות בנק ישראל הם חסויים ואף בלתי קבילים, כך בפרט עת עסקינן בטיוטת דוח ולא בדוח. דברים אלה ברורים מעיון בטיוטה עצמה, שאינה ממוענת לבנק אלא לראש אגף הביקורת על הבנקים, אשר לא הבשילה לכדי דוח סופי בנוסחה.

18. לעניין דרישות המסמכים של המבקש ביחס לביטוח הבנק, טוען הבנק כי המסמכים המבוקשים ביחס לתכתובות בין הבנק לבין חברת ביטוח לא נזכרו בפניותיו של המבקש אל הבנק וכי לא ברור מה רלוונטיות מסמכים אלו לבקשה.

19. הבנק מוסיף וטוען כי הבקשה איננה מכוונת לטובת הבנק נוכח היותה נעדרת תשתית עובדתית ונוכח תכליתה לתקוף חיסיונות חקוקים ופסוקים. כמו כן, לא ניתן למצוא בבקשה פירוט ביחס לזהות הנתבעים הפוטנציאליים כלפיהם יחפוץ המבקש להגיש בקשה לאישור תובענה נגזרת, לסעד ששוקל המבקש לבקש במסגרת בקשה לאישור תובענה נגזרת ולעילות על בסיסן שוקל הוא להגיש בקשה לאישור תובענה נגזרת.

20. הבנק טוען כי המבקש חסר תום לב, וזאת בין היתר משום התנהלותו מול הבנק בדרך של הסתרה מכוונת של עובדות וגרסה שהלכה והתפתחה. רק בעת הגשת הבקשה התגלה לבנק כי המבקש אוחז בטיוטת הדוח.

21. באחת הסוגיות המרכזיות האמורות בטיוטת הדוח, עסקת רכישת מניותיה של RP, תלויה ועומדת בקשה (אליה ער המבקש) לאישור תובענה נגזרת במסגרתה אף נמסרו למבקשים שם מסמכים שונים תחת סודיות.

    תשובת המבקש לטענות הבנק

    להלן יפורטו בתמצית עיקרי תשובת המבקש לתגובת הבנק:

22. ראשית, המבקש מתייחס לכך שהבנק בחר להתעלם מההחלטה שניתנה על ידי כב' השופטת קרת-מאיר כנגד הבנק מכוח סעיף 198א לחוק החברות בתנ"ג (מחוזי ת"א) 53957-05-13 לנואל נ' בנק הפועלים (3.2.2014) (להלן: "עניין לנואל"), ופורסמה כשלושה ימים טרם הגיש הבנק את תגובתו.

23. לעניין טענת החיסיון ביחס לדוח בנק ישראל, טוען המבקש כי פרטי הדוח עליו מבוססת הבקשה פורסמו בעיתונות, וכי טענת הבנק לפיה מידע שהפך לנחת הכלל הוא מידע "סודי" ו"חסוי" היא אבסורד שכן "חיסיון ופרסום הם תרתי דסתרי". החיסיון שנקבע בעניין אזולאי הינו חיסיון יחסי (ולא חיסיון מוחלט כפי שטוען הבנק). כמו כן, בית המשפט בענייננו אינו מתבקש ליתן צו גילוי או להורות על גילויו של הדוח, לכן הוראת סעיף 15א לפקודת הבנקאות אינה חלה על ענייננו ודין החיסיון שנגזר ממנה אף הוא אינו חל.

    עוד טוען המבקש כי המבחן הנכון לצורך מענה על שאלת חיסיונו של הדוח הוא תרחיש בו הבנק היה מגיש התביעה כנגד בעלי התפקידים בו ומבקש להגיש את הדוח כראיה - האם גם במקרה זה היה עולה על הדעת שבעלי התפקידים יטענו שהדוח חסוי, כשתוכנו ידוע לשני הצדדים?

    לעניין חיסיון הנובע מיחסי בנק-לקוח, טוען המבקש כי לגישתו של הבנק לעולם לא ניתן יהיה להגיש תביעה נגזרת בגין העמדת אשראי באורח רשלני, שכן בכל מקרה תהווה ה"סודיות" מחסום להגשת התביעה. גישת הבנק אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה לפיה הסודיות הבנקאית יוצרת חיסיון יחסי להבדיל מחיסיון מוחלט. כמו כן, חלק מלקוחות הבנק הרלוונטיים הם חברות ציבוריות ולפיכך אין מקום לטענת הסודיות וממילא טענת הסודיות נחלשת משחלפו שנים ארוכות מאז ניתנו ההחלטות על העמדת האשראי.

    לבסוף ציין המבקש כי הוא מסכים לקביעת הסדרים מתאימים שיביאו למזעור הפגיעה בסודיות הלקוחות, וכי נכון הוא לחתום על כתב סודיות.

24. כל שטוען הבנק בתצהיר הוא שלא נרשמה הפרשה לחובות מסופקים ביחס לחלק מההלוואות אולם אין הצהרה מטעם הבנק לפיה לא נגרם לו נזק עקב העמדת האשראי. כמו כן, הבנק אינו טוען שאם תוגש תביעה נגזרת בקשר לאחת ההלוואות הנזכרות בבקשה תהיה זו תביעת סרק.

25. לעניין טענת הבנק כי הבקשה מושתתת על שתי סברות מוטעות משיב המבקש: (1) ראשית, הבקשה לגילוי מסמכים איננה מבוססת על ההנחה לפיה רשם הבנק הפרשה לחובות מסופקים בגין כל ההלוואות מושא הדוח. כמו כן הבנק לא הכחיש שנגרם לו נזק עקב העמדת האשראי מושא הדוח; (2) שנית, הבקשה אינה מבוססת על סברה בדבר קרבתם של בעלי השליטה במעריב ובפטרוכימיים לנושאי משרה בכירים בבנק ומכל מקום הונחה תשתית לכך. בבקשת הגילוי נטען שנפלו ליקויים חמורים בהחלטה להעמיד אשראי למעריב ולפטרוכימיים, לכן בין אם בעלי השליטה בחברות אלה "מקורבים" למנכ"ל הבנק ובין אם לאו - יתכן שההחלטות להעמיד אשראי לחברות אלה התקבלו תוך הפרה של חובת זהירות כלפי הבנק. בנוסף, הכתבה העיתונאית שצורפה לבקשה כוללת תמונה בה נראים מנכ"ל הבנק ובעל השליטה (לשעבר) בעיתון מעריב בצילום משותף בחתונת בנו של המנכ"ל.

26. אין לקבל את ניסיון הבנק לעורר דיון בשאלת יישומו של כלל שיקול הדעת העסקי בגדרה של בקשה מקדמית לגילוי מסמכים שכן מקומו של הכלל בגדרה של בקשה לאישור תביעה נגזרת ולא בבקשה לגילוי מסמכים. בנוסף, טענות הבנק בדבר כל אי ההתערבות נעדרות מימד קונקרטי כלשהו.

27. לעניין טענת הבנק ביחס למסמכים הנוגעים לביטוח, משיב המבקש כי יתכן והנזק שנגרם לבנק עקב ביצוע עוולות בידי בעלי תפקידים בו מבוטח באמצעות ביטוח, וברור שיהיה זה לטובת הבנק שאם תאושר הגשת תביעה נגזרת תוגש התביעה גם נגד המבטחת הרלוונטית.

28. המבקש דוחה טענותיו של בנק כי הבקשה אינה מכוונת לטובת הבנק וכי המבקש פועל בחוסר תום לב.

    סיכומי ב"כ הצדדים בעל-פה

29. הצדדים סיכמו את טיעוניהם בעל פה במסגרת דיון שהתקיים ביום 1.7.2014.

30. במסגרת הסיכומים ציין ב"כ המבקש, בין היתר, כי השאלה האם נגרם לבנק נזק אם לאו אינה רלוונטית לשלב ההערכה בבקשה לגילוי מסמכים. נושא הנזק יוכל להתברר על יסוד המסמכים. ב"כ המבקש הצהיר כי ככל שיינתן צו גילוי מסמכים ויתברר שבנסיבות מסוימות הופרו כללים אולם הפרת הכללים לא הסבה נזק - לא תוגש בגין הפרת הכללים בקשה לאישור תביעה נגזרת.

    לאחר שבמהלך הדיון הובהר כי לא התבצעה הפרשה לחובות מסופקים ביחס ל"מקורבים" ולפיכך לא נגרם לבנק נזק בגין עסקאות אלו, הודיע ב"כ המבקש כי הוא מצמצם את הבקשה לגילוי מסמכים למסמכים הרלוונטיים לעניין מעריב ופטרוכימיים בלבד וכי הוא מוותר על קבלת מסמכים הנוגעים לאנשים הקשורים לנושאי משרה בבנק.

    ב"כ המבקש טען כי הוראת סעיף 15א לפקודת הבנקאות איננה רלוונטית להליך זה, והבהיר כי בית המשפט לא מתבקש להורות על גילוי טיוטת הדוח, אלא רק מתבקש לקבוע שאכן ישנה טיוטת דוח שעל יסודה ניתן להורות על גילוי המסמכים. מטרת טיוטת הדוח היא להראות שהבקשה אינה בקשה טרדנית.

    כן טען ב"כ המבקש כי רק במסגרת הדיון שהתקיים ציין הבנק לראשונה כי ישנו דוח ביקורת סופי של בנק ישראל.

    דיון והכרעה

    כללי - גילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות

31. הזכות להגיש בקשה לקבלת צו לגילוי מסמכים במסגרת הליך התביעה הנגזרת מעוגנת בסעיף 198א לחוק החברות, הקובע כדלקמן:

    "198א. (א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת.

    (ב)בית המשפט רשאי לאשר בקשה כאמור בסעיף קטן (א) אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א)".

    וסעיף 198 (א) לחוק החברות קובע:

    "198. (א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".

32. ניתן לראות כי סעיף 198א לחוק החברות קובע הסדר ייחודי בקשר להליכי גילוי מסמכים במסגרת תביעה נגזרת, המאפשר להגיש בקשה לגילוי מסמכים בשלב מקדמי ביותר, עוד בטרם הגשת הבקשה לאישורה של התביעה הנגזרת.

    בהליך של תביעה נגזרת מתעצמים פערי המידע בין הצדדים שכן המבקש מצוי באופן טבעי בעמדה נחותה לעומת החברה והוא בעל נגישות נמוכה למידע הנחוץ לו כדי לבסס את התשתית העובדתית שביסוד בקשתו (ראו רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 58 לפסקה דינה של כב' המשנה לנשיא מ' נאור (27.8.2014) (להלן: "עניין אינטרקולוני")). פערי מידע אלו עלולים לסכל את הגשתן של תביעות לטובתה של החברה, מצד בעלי מניותיה. לפיכך, תכליתו של ההסדר הייחודי הקבוע בסעיף 198א הינה "למתן" את פערי המידע המובנים הקיימים בין המבקשים ובין המשיבים בהליך התביעה הנגזרת (ראו הצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע-2010, ה"ח 496 566, 574 (10.3.2010); ה"פ (מחוזי ת"א) 23126-06-13 מרקעי תקשורת בע"מ נ' גילת רשתות לווין בע"מ (28.11.2013) (להלן: "עניין מרקעי תקשורת")).

33. יצוין כי בית המשפט העליון הכיר ביכולתו של המבקש בבקשה לאישור תביעה נגזרת להגיש בקשת גילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת עוד טרם חקיקת סעיף 198א לחוק החברות, כך קבע כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ברע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי (7.5.2009) (להלן: "עניין לבייב"):

    "ניתן להיעתר לבקשה למתן צו לגילוי מסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, ובלבד שהבקשה עומדת בסייגים אלו: המסמכים רלוונטיים לשלב זה של ההליך; הוצגה תשתית ראייתית ראשונית אשר ניתן ללמוד ממנה כי קיים סיכוי שהבקשה לאישור תביעה נגזרת תתקבל; על הגילוי יחולו המגבלות החלות באופן כללי על גילוי מסמכים".

    מבחנים אלו, אשר התוותה הפסיקה, עוגנו לימים בהוראת סעיף 198א לחוק החברות (ראו עניין אינטרקולוני, פסקאות 59-60 לפסק דינה של כב' המשנה לנשיא מ' נאור; עניין מרקעי תקשורת, פסקה 21).

    לעניין דרישת "תשתית ראייתית ראשונית" ארחיב בהמשך החלטה זו.

    הליך גילוי מסמכים, הליך עיון במסמכים וחיסיון החל על המסמכים

34. ברע"א 3389/12 פלוני נ' בנק הפועלים בע"מ (5.8.2012) (להלן: "עניין פלוני") דן כב' השופט נ' הנדל בהבדל שבין הליך גילוי מסמכים ובין הליך עיון במסמכים (ההדגשות אינן במקור, ח' כ'):

    "הליך גילוי המסמכים מוסדר בתקנה 112 לתקנות, ומשמעו לגלות בתצהיר 'מה הם המסמכים הנוגעים לענין הנדון המצויים, או שהיו מצויים ברשותו או בשליטתו ושאותרו על ידו לאחר חקירה ודרישה;'. היקף גילוי המסמכים - הנוגעים לענין הנדון - פורש כך שהוא משתרע על כל מסמך שסביר להניח כי הוא כולל מידע שיאפשר לצד שמנגד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נשוא תביעתו (עניין בנק איגוד בעמ' 60)... רק לאחר שלב הגילוי ובהסתמך על גילוי דבר קיומם של המסמכים הרלוונטיים, בעל דין יבקש לעיין בהם. גילוי המסמכים מהווה מבוא לעיון בהם. בשלב העיון, על פי תקנה 114, רשאי בעל דין אחד לדרוש מהשני בכל עת, שיראה לו את המסמך שנזכר בכתבי טענותיו לצורך עיון והעתקה. משמע, בעל דין שמנגד יכול לעיין בכל מסמך שנכלל בתצהיר גילוי המסמכים, שהרי הוא רלוונטי להליך. אך גילוי המסמכים אינו מחייב בעל דין להתיר לבעל דין שכנגד לעיין בהם. בעל הדין שמנגד רשאי להתנגד לבקשה להצגת המסמכים, או אז עליו להשיב למבקש תשובה אשר 'מפרשת את המסמכים שהוא מתנגד להראותם וטעמי ההתנגדות' (תקנה 115(א) לתקנות). טעמים המגבילים את זכות העיון במסמכים כוללים את הטענה כי בעל הדין מחזיק במסמך בתור שומר או מורשה, טענת חיסיון שהוטל על המסמך או היותו מכיל סוד מסחרי. בבחינת הפעלתו של חיסיון שאינו מוחלט על מסמך פלוני, נערך איזון בין האינטרס לעיין במסמך ובין האינטרס שנוטה לחיסויו. אחד השיקולים הנדרשים להכרעה בין השניים הוא מידת החיוניות של המסמך למשפט (עניין בנק איגוד, בעמ' 62; רע"א 4999/95 alberici international  שותפות רשומה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 46) ועד כמה הוא מאפשר דיון הוגן (תקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי)".

    דהיינו, בעוד טענות בדבר רלוונטיות המסמכים יש לבחון במסגרת השלב התחילי בהליך - הדיון בבקשה לגילוי המסמכים, הרי שאת הטענות בדבר קיומו של חיסיון יש לבחון במסגרת השלב "הבא" בתהליך, שלב הליכי הבקשה לעיון. מכאן, כי טרם דיון בטענת החיסיון יש לקבוע האם המסמכים המבוקשים הם רלוונטיים להליך.

35. בענייננו, הבקשה לגילוי מסמכים ולעיון בהם הוגשו ונדונו כמקשה אחת, ולפיכך יש לדון הן בתנאי הסף הנוגעים לבקשה לגילוי המסמכים והן בטענת החיסיון החל על המסמכים המבוקשים, אשר העלה הבנק ביחס לבקשת העיון.

    לפיכך, בראש ובראשונה, ובטרם אתייחס לטענת החיסיון ישירות, אקדים ואומר כי לטעמי המסמכים המבוקשים (ביחס למעריב ולפטרוכימיים) הינם רלוונטיים לזירת המחלוקת שבין המבקש לבין הבנק, שכן רלוונטיות המסמכים הינה תנאי מקדים לגילויים של המסמכים, שהינו שלב הקודם לשלב הדיון בחיסיון עצמו.

    חיסיון בנק-לקוח 

36. כאמור, הבנק טוען כי על רוב המסמכים אשר גילויים מתבקש חל חיסיון בנק-לקוח, וזאת מתוקף פגיעה בלקוחות של הבנק (מעריב ופטרוכימיים) אשר אינם צדדים להליך.

37. הלכה ידועה היא כי חיסיון בנקאי איננו חיסיון מוחלט, אלא חיסיון יחסי, יציר הפסיקה, אשר ניתן להסירו מקום בו גילוי המידע עדיף על הצנעתו בשל תרומתו לעשיית משפט צדק וחקר האמת (ראו רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764, 772-773 (1993) (להלן: "עניין סקולר"); רע"א 592/07 צמרת גני חדרה (1989) בע"מ נ' קרטה (27.2.2007); רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ (18.11.2009) (להלן: "עניין סלקום"); יצחק עמית, "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי - ניסיון להשלטת סדר", ספר אורי קיטאי, 247, 259 (תשס"ח) (להלן: "עמית")).

    כפי שנקבע על ידי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"מ 3542/04 פלוני נ' פלונית, פסקה 13 (20.6.2005):

    "ההגנה על סודיות המידע הבנקאי אינה מוחלטת אלא יחסית בלבד, והיא ניתנת להסרה מקום שגילויו עדיף על הצנעתו בשל תרומתו לבירור האמת וחשיבות מיצוי הדין (שטיין, שם, עמ' 51-2). לבית המשפט זכות מוכרת לצוות על המצאת מסמכים בנקאיים חרף החובה לשמור על סודיותם, אם שוכנע שהחומר רלבנטי לבירור המשפט, וכי אין דרך אחרת להגיע לחקר האמת אלא בגילויו. בדרך האיזון בין זכות הפרטיות לצורכי המשפט יש לברר את העניינים הבאים: (1) מה מידת החשיבות והחיוניות של המידע? (2) האם הונחה תשתית עובדתית ליכאורית המצדיקה את גילוי המידע? (3) האם בידי המבקש לחשוף את המידע הנדרש בדרך של הישענות על ראיות חילופיות שלא תהיינה כרוכות בפגיעה בפרטיות? (4) מהו היקף הגילוי הנדרש לצורך עשיית צדק?".

38. לאחר שקבעתי כי המסמכים המבוקשים הינם רלוונטיים, ובכך עברו הם את משוכת דרישת הגילוי, אעבור לבחון את מבחני הפסיקה ביחס לחיסיון הבנקאי החל על המסמכים. לעניין מידת החשיבות והחיוניות של המסמכים המבוקשים ביחס למעריב ולפטרוכימיים, לאחר שעיינתי במסמכים המבוקשים אני סבור כי הם חשובים וחיוניים ביותר לצורך בירור הטענות והסוגיות נשוא הבקשה שבפני. שהרי, בהיעדר מידע ביחס לדיונים שהתקיימו בוועדות הבנק ולהחלטות שהתקבלו בקשר לאשראי אשר הועמד למעריב ולפטרוכימיים לא ניתן יהיה לברר את הסוגיות שבמחלוקת. נכון הדבר גם ביחס למסמכי מדיניות האשראי של החטיבה העסקית של הבנק שיש בהם כדי להשליך אור על אופן התנהלות הבנק ביחס לאשראי אשר הועמד למעריב ולפטרוכימיים. יצוין כי שיקול החיוניות והרלוונטיות של המסמכים להליך הינו שיקול אשר הנחה את בית משפט זה בבקשות קודמות לפי סעיף 198א לחוק החברות אשר גם בהן הועלתה טענה ביחס לחיסיון בנקאי (ראו עניין לנואל, עמ' 22; ת"א (מחוזי ת"א) 1905-02-14 נשר נ' בנק הפועלים בע"מ פסקה 9 (24.7.2014) (להלן: "עניין נשר")).

    לעניין התשתית העובדתית הלכאורית, כפי שיפורט בהמשך החלטה זו, לטעמי המבקש עמד בדרישת התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת לצורך היעתרות בית המשפט לבקשה. בנוסף, אינני סבור כי יש באפשרותו של המבקש לחשוף את המידע הנדרש לו בכל דרך אחרת פרט לקבלתו מהבנק וכן סבור אני כי היקף הגילוי הנדרש, לאור אופי המסמכים המבוקשים ולאחר שצומצמה דרישת המסמכים לאלו הקשורים למעריב ולפטרוכימיים בלבד, הינו ראוי.

39. באשר לטענת הבנק כי רק במקרים נדירים וקיצוניים יורה בית המשפט על סטיה מהחיסיון הבנקאי מקום שהסרתו תפגע בצד שלישי שאינו צד להתדיינות, אכן מדובר בהלכה פסוקה ומבוססת, כפי שנקבע בעניין סקולר:

    "ואילו לעניין חשבונותיו של זר להתדיינות, את אלה ניתן לגלות 'בנסיבות נדירות ביותר'" (שם, עמוד 774).

    אכן, משמדובר בדרישה לגילוי מידע מוגן של אדם שאין לו ענין במשפט תחייב דרישה שכזו מידת שכנוע רבה בדבר נחיצותו וחיוניותו (ראו בע"מ 3542/04 פלוני נ' פלונית, פסקה 14 (20.6.2005)). ואולם יש לזכור כי על אף שמדובר בפגיעה בצדדים שלישיים עדיין עסקינן בחיסיון שהינו חיסיון יחסי אותו יש לבחון תוך איזון בין זכות הפרטיות של הצדדים השלישיים לבין צורכי המשפט. לפנינו הליך תביעה נגזרת כנגד נושאי משרה בגין אופן התנהלותם ביחס ללקוחות הבנק, בו תמיד, מטבע הדברים, יתבקש גילויים של מסמכים הנוגעים לצדדים שלישיים על מנת לברר את המחלוקת. יפים לענייננו דברי בעניין נשר, פסקה 10, גם שם טען הבנק טענת חיסיון בנקאי:

    "משעסקינן בהליך נגזר בו מעוניין המבקש להיכנס בנעלי הבנק ולתבוע את נושאי המשרה בו, בשל התנהלותם כלפי לקוחות כאלה ואחרים, לעולם תעלה טענת החיסיון לעניין אותם לקוחות שהנם צדדים שלישיים להליך. במצב דברים זה אלמלא יסויג החיסיון הבנקאי - היכן שנדרש ובזהירות - לא ניתן יהיה לקיים את הבקרה הרצויה והראויה על התנהלות נושאי המשרה בתאגיד הבנקאי, בדרך של אכיפה פרטית ותביעה נגזרת. מנגנון בקרה זה על קיומו ממשל תאגידי תקין קיים והכרחי בכל חברה בישראל, ואינני מקבל את העמדה הגורסת כי מטענת החיסיון מתבקש שתאגיד בנקאי לעולם יהיה שונה מיתר החברות לעניין זה".

40. במקרה דנן יש לתת משקל לכך כי עסקינן במסמכים הנוגעים לחברות ציבוריות אשר חלק ניכר מענייניהן הכספיים פורסמו לציבור במסגרת דרישות החוק, בנוסף יש לתת משקל לכך כי הפגיעה במעריב ובפטרוכימיים מצטמצמת אף יותר נוכח העובדה כי המבקש מוכן ויקבל את המסמכים המבוקשים בכפוף להתחייבות לשמירה על סודיות.

41. הנסיבות המפורטות לעיל מצדיקות את הסרת החיסיון מהמסמכים המבוקשים על אף הפגיעה בפרטיותם של מעריב ופטרוכימיים, שכאמור לעיל הינה קלה ומצומצמת.

    חיסיון בנק-גוף מפקח ביחס לדוח בנק ישראל

42. כאמור, המבקש התבסס בבקשתו על טיוטת דוח בנק ישראל אשר הגיעה לידיו (טיוטה פנימית מיום 3.9.2009 אשר מוענה ראש אגף הביקורת על הבנקים). במסגרת הדיון שהתקיים בבקשה ציין ב"כ הבנק כי כבר הועבר לבנק דוח ביקורת סופי מיום 22.11.2010.

    הבנק טוען כי על דוחות בנק ישראל חל חיסיון בנק-גוף מפקח ולפיכך הם חסויים ואף בלתי קבילים בהתבסס על סעיף 15א לפקודת הבנקאות, כך בפרט עת עסקינן בטיוטת דוח. ואילו ב"כ המבקש טען כי הוראת סעיף 15א לפקודת הבנקאות איננה רלוונטית להליך זה, והבהיר כי בית המשפט לא מתבקש להורות על גילוי טיוטת הדוח או על גילוי הדוח הסופי, אלא רק מתבקש לקבוע שאכן ישנה טיוטת דוח שעל יסודה ניתן להורות על גילוי המסמכים.

43. עת התברר לבית המשפט כי קיים דוח ביקורת סופי של בנק ישראל, אין זה מתקבל על הדעת כי המבקש ישקול האם להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת או יגיש בקשה כאמור בהתבסס על טיוטה של אותו הדוח. לפיכך, אין עוררין כי דוח הביקורת הסופי (בחלקיו הנוגעים למעריב ולפטרוכימיים בלבד) הינו רלוונטי לזירת המחלוקת שבין המבקש לבין הבנק. כעת, משנקבעה רלוונטיות המסמך, אדרש להכריע האם ניתן להעביר לעיונו של המבקש את דוח הביקורת הסופי או שמא אין להעבירו נוכח חיסיון בנק- גוף מפקח החל עליו.

44. סעיף 15א לפקודת הבנקאות, שכותרתו "סודיות", קובע כדלקמן:

    "15א. (א) לא יגלה אדם ידיעה שנמסרו לו ולא יראה מסמך שהוגש לו לפי פקודה זו או לפי חוק הבנקאות (רישוי), אולם מותר לגלות ידיעה אם הנגיד יראה צורך בכך לצרכי תביעה פלילית, או אם הידיעה או המסמך נתקבלו מתאגיד בנקאי - בהסכמתו.

    (ב) לעניין גילוי מסמכים וידיעות שנתקבלו לפי פקודה זו או לפי חוק הבנקאות (רישוי) לבית המשפט, דין בנק ישראל או המפקח ועובדיו כדין המדינה ועובדיה.

    (ג) העובר על סעיף זה או על הוראת סעיף 6(5), דינו - מאסר שנה או קנס 10,000 לירות".

    לעניין התכלית המונחת ביסוד סעיף 15א לפקודת הבנקאות יפים דבריו של כב' הנשיא (בדימוס) ברק בעניין אזולאי (שם, בעמ' 66):

    "תכלית זו [המונחת ביסוד סעיף 15א לפקודת הבנקאות, ח' כ'] הינה כפולה: התכלית הראשונה והעיקרית מבקשת להבטיח קיומו של פיקוח יעיל על מערכת הבנקאות - אשר מצדו נועד להבטיח יציבות הבנקים, אמינותם וטובת הציבור - באמצעות הבטחת סודיות ידיעות המושגות תוך כדי אותו פיקוח... פיקוח זה לא ישיג את יעדו אם לא יוקפד על סודיות המידע הזורם במסגרתו. התכלית השנייה המונחת ביסוד הוראת הסודיות היא לעודד שיתוף פעולה בכל הרמות בין הבנק לבין גורמי הפיקוח עליו... אינטרס הציבור הוא כי במסירת המידע על-ידי הבנק לפיקוח יהא הבנק חופשי מהחשש כי המידע עלול לשמש כנגדו בסכסוך אזרחי בין שני פרטים. לשם כך יש להבטיח חיסיון מפני גילוי".

45. סעיף 15א לפקודת הבנקאות קובע הוראת סודיות, להבדיל מהוראת חיסיון. על ההבחנות בין חיסיון וסודיות הרחיב כב' השופט י' עמית בעניין סלקום (שם, בפסקה 18, ההדגשות אינן במקור, ח' כ'):

    "חיסיון - החיסיון משחק תפקיד בהליכי חקירה ומשפט. כאשר לבעל דין עומדת טענת חיסיון, הוא פטור מלגלות את הראיה למרות שהיא רלוונטית למשפט...

    סודיות - הוראות סודיות פזורות לאורכה ולרוחבה של החקיקה. חובת הסודיות מוטלת על אדם מחוץ למסגרת ההליך המשפטי ותכליתה למנוע חשיפתו של מידע סודי בפני הציבור או בפני צדדים שלישיים. הסודיות היא עד לנקודת הזמן שבה נדרשת הגשת ראיה על פי דין, כאשר הדין הכופה מבטל את הסודיות. מקום בו בית המשפט מורה על גילוי מסמך, הדבר שקול לחובה ליתן עדות, וכידוע, הכל מצווים להעיד ולהציג מסמכים במשפט.

    מכאן שסודיות לחוד וחיסיון לחוד. עם זאת, יתכן שבית המשפט יקבע, על דרך של פרשנות ולאור תכלית הוראת הסודיות, כי יש לגזור חיסיון מתוך חובת הסודיות. כאשר בית המשפט מחלץ מחובת הסודיות חיסיון הוא יוצר בכך חיסיון חדש יציר הפסיקה. כך עשה בית המשפט בפרשת אזולאי כאשר הסיק מחובת הסודיות בסעיף 15א לפקודת הבנקאות חיסיון ביחסי בנק-פיקוח...".

46. בעניין אזולאי, שם נדונה סוגיית גילוי דוח ביקורת של בנק ישראל על פעולות בנק איגוד במסגרת תביעה אזרחית, נקבע כי מדין הסודיות הקבוע בסעיף 15א לפקודת הבנקאות יש לגזור דין חיסיון. מכאן, כי כאשר גזר בית המשפט את חיסיון בנק-גוף מפקח מחובת הסודיות הקבועה סעיף 15א לפקודת הבנקאות יצר הוא למעשה חיסיון חדש יציר הפסיקה. הלכה היא כי חיסיון יציר הפסיקה הינו חיסיון יחסי, שאיננו מוחלט, ולפיכך נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, ומכאן עולה כי נראה שגם בכל הנוגע לחיסיון בנק-גוף מפקח, כמו בכל חיסיון יציר הפסיקה, רשאי בית המשפט לאזן אד-הוק בין האינטרסים הנוגדים ולהורות על גילוי מסמך מקום שגילויו עדיף על הצנעתו בשל תרומתו לבירור האמת וחשיבות מיצוי הדין (ראו עמית, בעמוד 258). אין מקום לטעמי לתפיסה כי מסמכי הביקורת של בנק ישראל נועדו להישאר תמיד אך ורק במערכת היחסים שבינו לבין הבנקים המסחריים וכי אין נסיבות המצדיקות את חשיפתם.

47. חיסיון בנק-גוף מפקח נועד ליצור פתיחות, שקיפות ויעילות בהליך ביקורת של גוף מפקח. בזמן ביקורת של בנק ישראל לא ניתנת לבנק האופציה שלא להגיש מסמכים הנדרשים על ידי המבקר - זו חובתו הסטטוטורית, וחיסיון בנק-גוף מפקח מבקש להבטיח את סודיות המידע המועבר וכי הבנק יהא חופשי מחשש כי המידע שנמסר על ידו ישמש כנגדו במסגרת הליך משפטי. לחיסיון בנק-גוף מפקח תפקיד מרכזי בשמירה על שיתוף הפעולה שבין הבנקים לרגולטור ובהגנה על יעילות הפיקוח על מערכת הבנקאות, ולכן יש להתיר הסרת חיסיון זה במשורה ובזהירות, בנסיבות בהן גובר אינטרס הציבור לגילוי המסמך על אינטרס הציבור להצנעתו. לטעמי נסיבות אלו מתקיימות בענייננו.

    לפנינו הליך תביעה נגזרת, שהינו הליך בעל אופי קולקטיבי, המתנהל לטובתה של קבוצה והמייצג אינטרסים ציבוריים. מדובר בבקשה שמהותה פגמים שנפלו בהתנהלות נושאי משרה בבנק מסחרי בקשר להעמדת אשראי ללקוחותיו, בנק אשר לו בעלי מניות רבים מן הציבור אשר מיוצגים למעשה, בבקשה זו, על ידי המבקש. כמו כן, ככל שתוגש בקשה לאישור תביעה נגזרת בענייננו הרי שתביעה שכזו תתנהל לטובת הבנק, ובעקיפין לטובת כלל בעלי מניותיו לרבות בעלי המניות מקרב הציבור. יצוין כי בכך יש לאבחן את הבקשה דנן מזו שנידונה בעניין אזולאי, שם לא דובר בתביעה בעלת אינטרסים ציבוריים כי אם בתביעה אזרחית, סכסוך פרטני בין בנק איגוד לבין משפחתו של לקוח מנוח של הבנק. האינטרסים הציבוריים שבבסיס תביעה נגזרת, לרבות האינטרסים של הבנק ושל בעלי מניותיו וכן חומרת המעשים המיוחסים לנושאי המשרה בבנק, מצדיקים לטעמי את הסרת החיסיון מהדוח הסופי.

    גם הדוח הסופי יועבר למבקש בכפוף להתחייבותו לשמירה על סודיות.

48. אין אני נדרש לדון בשלב זה של ההליך בטענת הבנק לפיה הדוח הסופי הוא בלתי קביל. שאלת קבילותו של הדוח תידון בשלב הבקשה לאישור תביעה נגזרת, וזאת ככל שיבחר המבקש להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בהתבסס על הדוח הסופי וככל שתועלה טענה כנגד קבילותו על ידי הבנק.

    עת הוסר החיסיון מהמסמכים המבוקשים, האם הועמדה תשתית ראייתית ראשונית?

49. כאמור, הזכות להגיש בקשה לקבלת צו לגילוי מסמכים במסגרת הליך התביעה הנגזרת מעוגנת בסעיף 198א לחוק החברות.

50. דרישת הצגת התשתית הראייתית הראשונית אשר נקבעה בעניין לבייב אומצה בסעיף 198א(ב) לחוק החברות המתנה את גילוי המסמכים בהוכחת "תשתית ראייתית ראשונית" באשר לקיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א) לחוק החברות. לעניין ה"תשתית הראייתית הראשונית" הנדרשת, יש לציין כי היא מצויה ברף הנמוך, בהיותה "ראשונית", וזאת לעומת התשתית הראייתית הנדרשת לעניין אישור הגשת התביעה הנגזרת עצמה (ראו עניין אינטרקולוני, פסקה 64 לפסק דינה של כב' המשנה לנשיא מ' נאור; פסקה 7(ב) להחלטה בעניין לנואל וההפניות שם). מדובר בנטל ראשוני בו נדרש המבקש לשכנע את בית המשפט כי על פניו הבקשה לאישור תביעה נגזרת אינה בקשה חסרת בסיס או בקשת סרק.

51. מן האמור לעיל עולה כי בית המשפט ייטה להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים במסגרת בקשה להגשת תביעה נגזרת, ובלבד שמתקיימים התנאים הבאים: (1) מדובר בתביעה שאיננה תביעת "סרק" (דהיינו, תביעה המקימה "תשתית ראייתית ראשונית" לתמיכה בה ולתמיכה בכך שהתביעה תנוהל לטובת החברה ושלא בחוסר תום לב); (2) מדובר במסמכים שהינם רלוונטיים לשלב המקדמי בו מצוי ההליך המשפטי ו- (3) על גילוי המסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות יחולו המגבלות החלות באופן כללי על גילוי מסמכים.

52. יצוין כי מגמת הפסיקה בבקשות לגילוי ממסמכים, הן בהליכי תביעות ייצוגיות והן בהליכי תביעות נגזרות, הינה לפרשת בצמצום את המונח "תשתית ראייתית ראשונית" תוך מתן עיקר המשקל לשאלת הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים להליך המשפטי ולשלב בו הוא מצוי (ראו עניין אינטרקולוני; עניין מרקעי תקשורת; ת"צ (מחוזי ת"א) 20457-03-11 ספרא נ' מאגרי בניה בע"מ (20.11.2011); ת"צ (מחוזי ת"א) 28110-09-12 מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (11.7.2013) ועניין לנואל).

    הפרשות הבנק לחובות מסופקים 

53. הבנק טוען כי הפרשה לחובות מסופקים כשלעצמה אינה מעמידה עילה כלשהיא לעניינה של תובענה נגזרת ואינה יוצרת כשלעצמה תשתית להגשת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. טענות הצדדים לעניין ההפרשה לחובות מסופקים הצטמצמו להפרשות שנערכו ביחס למעריב ולפטרוכימיים בלבד, לאחר שהבהיר הבנק כי לא התבצעה הפרשה לחובות מסופקים ביחס ל"מקורבים".

54. הבנק מפנה בתשובתו לעניין להבה חתמים שם נידונה בקשה לאישור תביעה נגזרת. במסגרת פסק הדין הניח כב' השופט בנימיני, כי "עצם ההפרשה לחובות מסופקים מעידה לכאורה על נזק שנגרם לבנק, כתוצאה ממתן האשראים שהופרשו לחובות מסופקים" (שם, בפסקה 44). ואולם, במסגרת הדיון בשאלה האם הפרשה לחובות מסופקים מהווה ראיה לרשלנות במתן אשראי צוין (שם, בפיסקה 47) (ההדגשות אינן במקור, ח' כ'):

    "אכן, לו היתה מתאשרת תובענה נגזרת זו - רק על סמך העובדה שהבנק נאלץ להפריש כספים לחובות מסופקים, ובלא כל ראיה אחרת - ניתן יהיה להגיש בכל עת תביעה דומה כנגד כל הבנקים בישראל, וכנגד חברות רבות אחרות. הענקת הלוואה היא לעולם עיסוק שכרוך בנטילת סיכון, והשאלה היא תמיד אם הסיכון היה מחושב לאור הנתונים שהיו ידועים בעת הענקתו. העובדה שבטוחה שניתנה לבנק (למשל מניות) הכזיבה, או שלווה לא עמד בתחזית החזר ההלוואה, איננה אומרת בהכרח שהאשראי ניתן בצורה רשלנית. אין לבחון את הדברים בדיעבד, אלא על פי הנתונים ששררו בעת מתן האשראי... אין בנק אשר איננו נאלץ להפריש מדי שנה כספים בגין חובות מסופקים, וגם בשנה הרלבנטית לתביעה הפרישו חמשת הבנקים הגדולים סך של מעל ל- 7 מליארד ₪ לחובות מסופקים. אין לקבל את התיזה עליה מושתתת הבקשה בתיק זה, כאילו עצם ההפרשה לחובות מסופקים מלמדת כשלעצמה ((ipso facto על רשלנות, אשר מעבירה את נטל ההוכחה אל שכם מנהלי הבנק".

55. הפרשה לחובות מסופקים אינה מלמדת כשלעצמה על רשלנות ולטעמי אינה מהווה גם, כשלעצמה, תשתית ראייתית ראשונית מספקת לצורך קבלת מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות. עם זאת, הפרשה לחובות מסופקים העומדת לצד סימני שאלה נוספים - ייתכן ותחצה את רף התשתית הראייתית הראשונית הנדרש. מסכים אני עם דברי חברתי כב' השופטת קרת-מאיר בעניין לנואל (ההדגשות אינן במקור, ח' כ'):

    "העובדה כי ההלוואה נרשמה בספרי הבנק כחובות מסופקים אינה מעידה אומנם כשלעצמה על רשלנות כלשהי. עם זאת, עובדה זו המצביעה, לכאורה, על קיומו של נזק - יחד עם מתן הלוואה חריגה בסכומה ודחיית מועד פרעונה תוך הותרת הבנק כנושה רגיל של אי.די.בי פיתוח - מעלים סימני שאלה כה גדולים באשר לשיקול הדעת אשר הופעל על ידי וועדת האשראי והדירקטוריון בשני המועדים - כך שקמה אותה תשתית ראייתית ראשונית הנדרשת בשלב זה של בקשה לגילוי מסמכים".

56. בענייננו, לצד ההפרשה לחובות מסופקים קיימים סימני שאלה נוספים בדבר התנהלות נושאי המשרה בבנק ביחס לאשראים אשר הועמדו למעריב ולפטרוכימיים, כפי שהם עולים מהדוח הסופי אשר הועבר לעיוני, הכל כפי שיפורט להלן.

    דוח הביקורת הסופי של בנק ישראל

57. בחנתי בעיון רב את המסמכים אשר הועברו לעיוני, וביניהם את טיוטת הדוח עליה הסתמך המבקש בבקשתו, את טיוטת הדוח אשר מוענה לבנק מיום 21.6.2010 ואת הדוח הסופי, הכל ביחס לאשראים אשר הועמדו למעריב ולפטרוכימיים בלבד.

    מהעיון בטיוטות הדוח עלה כי אין שינויים מהותיים בין טיוטת הדוח עליה הסתמך המבקש בבקשתו לבין הטיוטה מיום 21.6.2010, ואולם שינויים משמעותיים יותר חלו בין טיוטת הדוח מיום 21.6.2010 לבין הדוח הסופי, אשר נערך לאחר שהתקבלה אצל המפקח על הבנקים תגובתו של הבנק, כאשר נראה כי ממצאיו של הדוח הסופי בקשר לפגמים בהתנהלות הבנק ביחס להעמדת האשראי למעריב ולפטרוכימיים הינם בחלקם מעודנים יותר מאלו המפורטים בטיוטה. עוד יצוין, כי חרף הדין ודברים שניהל הבנק עם המפקח על הבנקים, הרי שממכתבו של הבנק מיום 10.2.2011 עלה כי בסופו של יום בחר הוא ליישם את כל דרישותיו של בנק ישראל בדוח הביקורת.

58. על אף שחלק מממצאי הביקורת אשר צוינו בטיוטת הדוח ביחס למעריב ולפטרוכימיים לא צוינו במסגרת הדוח הסופי, עדיין מונה הדוח הסופי, בסעיפים 17 ו-18 לדוח, מספר לא מבוטל של פגמים בהליכי ניהול האשראי ביחס למעריב ולפטרוכימיים, וביניהם פגמים משמעותיים כדוגמת: אי ביצוע הפרשות לחובות מסופקים (סעיפים 17.1 ו-17.5), אישור העמדת אשראי תוך חריגה מהתניות שנקבעו על ידי ועדת האשראי (סעיף 17.2), דירוגי חוב אשר אינם משקפים את הסיכון בחוב (סעיפים 17.4 ו-17.8), העמדת אשראי שלא בהתאם למדיניות (סעיפים 18.1 ו-18.2) וויתור על עמידה בהתניות פיננסיות ללא שהובא קודם לאישור ועדת האשראי (סעיף 18.5). מפאת חסיונו של הדוח בשלב ראשוני זה של ההליך אין מקום להרחיב במסגרת החלטה זו בדבר הפגמים האמורים עליהם הצביע בנק ישראל ואולם, מצאתי כי בפגמים אלו יש די כדי להוות תשתית ראייתית ראשונית באשר לקיומם של התנאים לאישור תביעה נגזרת.

59. הפרשות הבנק לחובות מסופקים, בצירוף הפגמים בהליכי ניהול האשראי למעריב ולפטרוכימיים כפי שמופיעים בדוח הסופי, הביאוני לכדי מסקנה כי על פניו, בקשה לאישור תביעה נגזרת (ככל שתוגש בקשה שכזו על ידי המבקש לאחר שיעיין במסמכים המבוקשים, בדגש על ממצאי הדוח הסופי) אינה בקשת סרק או בקשה חסרת בסיס, דהיינו הועמדה על ידי המבקש תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א) לחוק החברות, והכל מבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם מדובר בבקשה לאישור תביעה נגזרת אשר תאושר בסופו של יום, אם לאו.

    יודגש כי אין בהחלטה זו כדי להצביע על סיכויי הבקשה לאישור תביעה נגזרת, ככל שתוגש בקשה שכזו על ידי המבקש (וזאת נוכח העובדה כי הבקשה אינה נוגעת עוד לאשראי אשר הועמד לאנשים קשורים אלא צומצמה לכל הנוגע למעריב ולפטרוכימיים בלבד ובהסתמך על הפערים הקיימים בין טיוטת הדוח לבין הדוח הסופי). אף על פי כן, כפי שכבר ציינתי בהרחבה לעיל, המסמכים המבוקשים הם רלוונטיים לשלב מקדמי זה של ההליך ויש להניח כי קבלתם תסייע בידי המבקש לשקול האם יש מקום להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת.

60. לעניין טענת הבנק כי גם מכוח כלל אי ההתערבות וחזקת שיקול הדעת העסקי אין על בית המשפט להתערב בהחלטות המנהלים ולהחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו שלו, הרי שאין מקום לטענה זו בשלב המקדמי בו מצוי ההליך דנן - שלב בקשה לגילוי מסמכים עוד טרם הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת. מקומה של טענה זו במסגרת הדיון בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת, ככל שבקשה כאמור תוגש.

61. לעניין המסמכים המבוקשים ביחס לביטוח הבנק, מקבל אני את עמדת הבנק כי מסמכים אלו אינם רלוונטיים ואינם נדרשים למבקש לצורך הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת.

62. לאחר שקבעתי כי העמיד המבקש תשתית ראייתית ראשונית, אין בידי לקבל את טענת הבנק כי הבקשה איננה מכוונת לטובתו. כמו כן, לא מצאתי כי המבקש פועל בחוסר תום לב, לרבות לא בהתנהלותו מול הבנק. אציין כי בשלב מקדמי זה אין מקום לדון בהרחבה בטענות אלה, אשר מן הסתם יידונו במסגרת הבקשה לאישור תביעה נגזרת, ככל שתוגש.

63. לסיום, אבקש לציין ולהבהיר כי התנהלות הצדדים במסגרת הבקשה בכל הנוגע לדוח בנק ישראל היתה, בלשון המעטה, לא הולמת. המבקש, צירף לבקשתו טיוטה פנימית של הדוח ואולם לכל אורך בקשתו מציין הוא כי מדובר ב"דוח" מבלי להפנות את תשומת ליבו של בית המשפט כי מדובר בטיוטת דוח אשר איננה סופית. תמוהה היא עוד יותר התנהלותו של המשיב, הבנק, אשר בתשובתו לבקשה שב וטען כי "מדובר בטיוטת דוח ולא בדוח" וניסה לחזק את טיעוניו בהתבסס על העובדה כי עסקינן בטיוטה, ולא טרח לציין בפני בית המשפט ובפני המבקש כי קיים דוח סופי. עובדה משמעותית זו צוינה על ידי הבנק רק במסגרת הדיון שהתקיים בבקשה. כמו כן, מתקשה אני לגשר על הפער שבין גישת הבנק בכתבי הטענות בדבר היות המסמך טיוטה גרידא לבין העובדה כי לבסוף בחר הוא ליישם את כל בקשותיו של בנק ישראל בדוח הסופי, דוח אשר כלל עניינים רבים אשר נידונו בטיוטה הראשונה. מצופה היה מהבנק כי יציין, כבר בכתבי טענותיו, כי נשלחה טיוטה מעודכנת יותר מזו שצורפה לבקשה וכן כי קיים דוח סופי אשר הבנק בחר ליישם את כל האמור בו.

    סוף דבר

64. אני מקבל את הבקשה. הבנק יעביר לעיונו של המבקש עותק של המסמכים שהוגשו לבית המשפט, וזאת בתוך 30 ימים מהיום.

65. המסמכים יהיו חסויים כלפי צדדים שלישיים וימסרו למבקש בכפוף לחתימתו על כתב סודיות.

66. המזכירות תחזיק את המסמכים במעטפה סגורה עד לקבלת עמדת הבנק - בין להחזרת המסמכים לבנק ובין לגריסתם.

67. אין צו להוצאות.

     

    ניתנה היום, י"ז חשוון תשע"ה, 10 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.