תת"ע 819-08-12 מדינת ישראל נ' אבו עמאר

מונחת בפניי בקשת הנאשם, אשר הוגשה בתום פרשת התביעה, ולפיה אין עליו להשיב לאשמה וכי יש להורות על זיכויו מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום וזאת מכוח סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב- 1982 (להלן "חסד"פ").מבוא

• נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות , בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א–1961 (להלן: "פקודת התעבורה"); ותקנה 169ב לתקנות התעבורה, התשכ"א–1961 (להלן: "תקנות התעבורה").

   

• נטען בכתב האישום, כי ביום 14.7.12 ,בשעה 17:15 נהג הנאשם ברכב בהיותו שיכור, בכך שבדוגמה של אויר נשוף נמצא כי ריכוז האלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף הינו 300 מיקרו גרם.

   

• בטרם אדון בבקשה, ראוי לציין את השתלשלות ההליכים בתיק אשר עבר תחת שבטם של 3 מותבים שונים לרבות בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ, אשר משליכה, באופן ישיר, על ההחלטה דנן.

   

• יצוין כי תיק זה, הונח על שולחני לאחר חילופי מותבים בבית המשפט, ולאחר שנשמעה פרשת התביעה, כמעט במלואה. ב"כ הנאשם, נתן הסכמתו כי בית המשפט ימשיך בשמיעת הראיות בתיק "מהיכן שהסתיים הדיון הקודם".

   

• טרם מענה לכתב האישום, הגיש ב"כ הנאשם בקשה לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74 לחסד"פ. בהחלטה ארוכה ומנומקת קיבל בית המשפט, חלקית , את הבקשה וקבע, בין היתר, כי "אשר לדרישה להעמיד את כל חומר החקירה במלואו להעתקה על ידי הסנגור אציין כי ברור כי על המאשימה לעשות כך ובהגדרה רחבה זו כולל אני גם את תעודות הכיול"

   

• במענה לכתב האישום, בדיון שנערך ביום 17.12.12, כפר הנאשם במיוחס לו ובין היתר טען כי "אנו כופרים בתוכן הפלטים ובתוכנם של בלוני הכיול וזאת בנוסף לכפירה הראשונית". בו ביום נקבע התיק לשמיעת ראיות כאשר בהחלטת בית המשפט נרשם בהאי לישנא : "המאשימה תתקן כתב אישום מזכירות תסרוק כתב אישום מתוקן ( הוספת תע"צ ותעודת בלון ועורכם)". (הדגשה שלי – ט.פ.)

   

• במסגרת פרשת התביעה העידו ארבעה עדים ובהם השוטר שהפעיל את מכשיר הינשוף ( להלן: "המפעיל") וכן טכנאי המעבדה. המפעיל נחקר ארוכות על אופן הפעלת המכשיר, ובין היתר, על "תעודת הבלון" וכך העיד:

  "ש. ז"א שאתה לא יודע להגיד מה תקפותה של התעודה אם היא מדויקת או לא ?

  ת. לא קורא את התעודה."( עמ' 22 ש' 15-16 לפר').

   

• במסגרת עדותו של טכנאי המעבדה, הוגשו תע"צ (ת/11), טופס ביקורת תקופתית (ת/12), טופס ביקורת תקופתית ביחס לבלונים (ת/13), כרטיס המכשיר (ת/14) וכן הוגשה, למרות התנגדותו הנחרצת של ב"כ הנאשם, תעודת הבלון (ת/15). לגבי תעודת הבלון נקבע בהחלטתי כי באשר למשקלה, אתן דעתי, בהכרעת הדין.

   

• בתום פרשת התביעה, טען הסנגור, כי "אין להשיב לאשמה" מכוח סעיף 158 לחסד"פ. לטענת הסנגור, יש להורות על זיכויו של הנאשם הואיל ואין בראיות התביעה "ראיות לכאורה" להוכחות האשמה המיוחסת לו בכתב האישום. הסנגור הגיש טיעוניו בכתב, ולאחר מכן תוספת לטיעוניו בו התייחס, בין היתר, לזיכוי הנאשמים בתיק 1065-01-10 מדינת ישראל נגד יעקב ברוך ואח'. קצרה היריעה מהכיל מלוא טענותיו של ב"כ הנאשם. ואולם, בקליפת אגוז, טען הוא כי מדובר בתיק שעניינו "סגירת חשבון אישי בין הנאשם לנותן השירותים באתר...". לטענתו מדובר ברדיפה אישית של אחד מעדי התביעה, מתנדב, אשר נהג בנאשם בדרך לא דרך, ופגע בזכויות היסוד שלו פגיעה המצדיקה זיכויו.

• עוד טוען ב"כ הנאשם כי התביעה מסתירה ראיות, ובעיקר אמורים הדברים לעניין תכולת "בלוני הגז" והעובדה כי לא ניתנה להגנה אפשרות לבחון תכולת הבלונים.

• טענה נוספת אשר הועלתה , על ידי ב"כ הנאשם, הוכתרה בכותרת "תעודות מזויפות" – כאשר בנקודה זו הפליג ב"כ הנאשם והרבה לתאר תיאורים ציוריים ובין היתר התייחס לאוהדי בית"ר ירושלים והפועל תל אביב, לשר בנט, למפלגת מרץ ולראש הממשלה מר בנימין נתניהו וכל זאת תוך כיוון חיציו למר כריסטופר סטריט "שמגיע ארצה כשיש הזדמנות עסקית להונות את הילידים בציון...".

• טענה נוספת, קשורה לעדותו של טכנאי המעבדה, מר ערן דקל- בעניינו טוען ב"כ הנאשם כי עדותו כלל אינה רלבנטית שכן הוא לא היה הטכנאי האחרון אשר טיפל במכשיר, שכן המכשיר טופל על ידי טכנאי נוסף- מר שחר צברי- במועד מאוחר יותר לתע"צ עליו חתום מר דקל. לפיכך, טוען הוא, כי לא הוכחה תקינותו של המכשיר.

• המאשימה מתנגדת לבקשה וטוענת כי בית המשפט קיבל את דוחות השוטרים, פלטי הינשוף, תע"צ ונספחיו תוך דחיית טענות הסנגור והתנגדותו. המאשימה טוענת כי המכשיר אמין ותקין, ומפנה לפסיקה. עוד טוענת המאשימה כי ההלכה הנוהגת היא ההלכה אשר נקבעה ברע"פ 3981/11 נעם שרביט ואח' וזאת לעניין "תעודת הבלון" והלכה זו לא שונתה. לסיכום, טוענת המאשימה, כי לא נמצאו כל פגמים בעדות עדי התביעה וכי הוכחו מיומנות המפעיל, כיול המכשיר ותקינותו.

  דיון והכרעה

  אין להשיב לאשמה

• סעיף 158 לחסד"פ קובע, כדלקמן:

  "נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם – בין על פי טענת הנאשם ובין מיזמתו – לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין; הוראות סעיפים 182 ו-183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה".

• בע"פ 28/49 זרקא נ' היועמ"ש, פ"ד ד' 504, עמד בית המשפט העליון על משמעות הביטוי "הוכחה לכאורה" וקבע כי: "

  המושג 'הוכחה לכאורה'- נוכל להבהירו עתה ביתר קלות פירושו, אותה כמות של עדות שהקטגוריה חייבת להביא בשלב הראשון של המשפט לשם קיום החובה מס' 2 ["חובת ההוכחה"] המוטלת עליה ואשר תספיק - אם בסוף הדיון ייתן בית המשפט אמון בה וייחס לה את המשקל הראוי - כדי הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה". (שם, עמ' 526)

   

• בשלב בו מצוי כעת הדיון, הרי שעל מנת שבית המשפט יקבל את טענת הנאשם, עליו להראות, כי אין בראיות התביעה שהוצגו בסיס להרשעה, אפילו יינתן בהן מלוא האמון ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי.

  הלכה ידועה היא, כי די למעשה, בקיומה של ראיה לכאורית, ולו דלה, כדי לחייב את הנאשם להשיב לאשמה.

  יפים לענייננו דברי בית המשפט העליון בע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' רפאל כחלון לב (1) 170:

  "בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה לפיה אין להשיב לאשמה, אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום. ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם"

• בספרו "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, מהדורה מעודכנת, תשס"ג- 2003, עמד כבוד השופט קדמי על המשמעות המעשית של היעדר הוכחה לכאורה בהאי לישנא:

  "המשמעות המעשית של העדר הוכחה לכאורה, בהקשר זה היא : כי אין בראיות שהוגשו לבית המשפט מטעם התביעה כדי לבסס הרשעה "אפילו יינתן בהן מלוא האמון, ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי"; ועל-כן אין הצדקה לדרוש מן הנאשם להתגונן, שאין לו בפני "מה" להתגונן, וראוי לזכותו".

  דיון והכרעה

   

• לאחר ששקלתי טענות הצדדים, עיינתי במלוא הראיות ובפרוטוקול, החלטתי לקבל את הבקשה בנקודה אחת המתייחסת לתעודת הבלון. טרם אפרט קביעתי, אתייחס, בקצרה , לשאר הטענות.

   

• כפי שצוין לעיל, הנטל המוטל על כתפי התביעה הינו הצגת מערכת ראיות בסיסיות ודלות. מטעם זה לא מצאתי להידרש לטענה על פיה מדובר באירוע המבוסס על רדיפה אישית והתעמרות בנאשם.

   

• באשר לטענותיו של ב"כ הנאשם כנגד מר כריסטופר סטריט וכל האמור בבקשתו בעניין זה, הרי שלבית המשפט לא הוגש כל מסמך הנושא חתימתו של מר סטריט ולפיכך אין מקום להידרש לטענה בעניין.

   

• כפי שציינתי לעיל, החלטתי לקבל את הבקשה ולזכות את הנאשם, מחמת הספק, וזאת בשל תעודת הבלון או ליתר דיוק החוסר בתעודת הבלון. הנאשם כפר, בין היתר, כפירה בכיול ובתוכנם של בלוני הכיול. המאשימה תיקנה את כתב האישום והוסיפה את תעודת הבלון לרשימת עדי התביעה.

   

• לאור התיקון לכתב האישום, ומאחר והתביעה הוסיפה את תעודת הבלון כראיה, הרי שמן הראוי היה כי תטרח להגישה לבית המשפט. ואולם, המאשימה, כשלה מעשות כן ולא טרחה להגיש את תעודת הבלון המתייחסת לבלון ביחידה, אשר שימש לביצוע בדיקת אימות הכיול.

   

• לאור האמור, מאחר וממילא עסקינן בעדות מפי השמועה, הרי שלא פעלה התביעה בהתאם לאמור בהלכת שרביט , לא הגישה את התעודה באמצעות איש המעבדה, לא צרפה תצהיר ולפיכך לא הוכיחה כי קיים מתאם בין האמור בעדותו של המפעיל, רישומו על גבי ת/8 (בדיקת כיול יומית) והנתונים בתעודת בלון היחידה.

• כפי שצוין לעיל, המפעיל אישר, בחקירה נגדית, כי כלל לא קרא את התעודה ולפיכך לא ניתן להסתמך על רישומו כהוכחה, מעל כל ספק סביר, כי הנתון שנרשם בכתב ידו הינו הנתון המדויק.

   

• כפי שציינה המאשימה, אמנם קיבל בית המשפט את תעודת הבלון (ת/15) ואולם עיון בתעודה מלמד כי מדובר בתעודה אשר הייתה רלבנטית נכון ליום ביצוע הביקורת התקופתית (כאמור בת/12) ואולם בלון זה הוחלף, כך על פי ת/14 (כרטיס המכשיר) ביום 18.6.12 על ידי מר שחר , ומשכך הם פני הדברים, הרי שהצדק עם ב"כ הנאשם כי לא ניתן לקבל עדותו של מר ערן דקל, בנקודה זו, שכן הוא אינו יכול להעיד על פעולה שלא הוא ביצע.

   

• ערך הגז הנקוב בתעודה הוא ללא ספק עדות מפי השמועה שעל מנת להכשירה כראיה קבילה, נקבע כי "בתיקים בהם תתעורר בעתיד מחלוקת דומה מן הראוי כי התביעה תבחר להוכיח את התנאים הנדרשים בפקודה להוכחת קבילותה של הרשומה המוסדית בדרך הרגילה בתצהיר שיוגש מטעם היצרן" (רע"פ 3981/11 שרביט נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו](5.7.12)). במקרה דנן לא רק שלא הוגש כל תצהיר מטעם היצרן, לא הוגשה כלל התעודה המעידה על ערך הגז בבלון.

   

  בעפ"ת 47572-08-11 מדינת ישראל נ' למנוב [פורסם בנבו](16.4.12) נקבע כי לתובע שמורה הזכות להחליט איזה חומר, מכלל החומר המצוי בתיק, עליו להגיש לבית המשפט, כמו גם אילו עדים בדעתו להעיד ועל מי הוא יכול לוותר. לא כל חומר או עדות המצויים בתיק יש להעידם ולהגישם. בית המשפט אף קבע כי אין חובה ואין זה סביר לחייב, באופן גורף, לצרף כראיה, בכל תיק שכרות את התע"צ ואת תעודת הבלון ואולם, בית המשפט סייג קביעה זו וספק כי " למען הסר ספק : אינני סבור כי יש להימנע מהגשת המסמכים ו/או מזימון הטכנאי ובהחלט יתכן, כי במקרים מתאימים בהם קיימת טענה קונקרטית לאי תקינות או לליקוי כלשהו בבדיקה, במכשיר או במסמך, לא ניתן להימנע מכך..."

   

   

   

   

   

   

   

• לטעמי, במקום בו כפרה ההגנה בתקינות המכשיר, ובפרט בכיולו, מוטל על התביעה להוכיח תקינותו של המכשיר, בין היתר, באמצעות הגשת תעודת הבלון אשר שימש את המפעיל לביצוע בדיקת אימות הכיול היומי. בהעדר ראיה לכיול המכשיר, כאמור, נותר ספק אם פלט הבדיקה, משקף נכונה, את ריכוז האלכוהול בגופו של הנאשם.

   

• בחנתי אף את בדיקת המאפיינים אשר בוצעה לנאשם ואת השיחה הראשונית עימו ממנה עלה כי לנאשם לא היה כלל ריח של אלכוהול, הופעתו מסודרת והוא הגיב לעניין. במבחני הביצוע עמד הנאשם יציב, הלך על קו יציב, החטיא הבאת אצבע בפעם הראשונה והתרשמות השוטר הייתה כי "לא ניתן לקבוע" האם הוא נראה תחת השפעת אלכוהול. במצב דברים זה ,לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם היה שיכור או תחת השפעת אלכוהול.

   

• לאור כל האמור, בהיעדר תעודת בלון, ובהעדר ראיות אחרות, המעידות על שכרותו של הנאשם, מצאתי לזכותו מחמת הספק.

   

   

  המזכירות תעביר ההחלטה לידי הצדדים.

  ‏ניתן היום, יום חמישי 09 מרץ 2017, יא אדר תשע"ז, בהעדר הצדדים.

  13