זכות יוצרים למול חופש הביטוי - עוד על פרשת אקו"ם נ' גל"צ

פרשת "אקו"ם נגד גל"צ" זכתה להדים תקשורתיים רבים. כזכור, בפרשה זו, זכתה אקו"ם, שמייצגת יוצרים מוסיקליים בצו מניעה נגד גלי צה"ל, שמנע ממנו לשדר יצירות מוסיקליות מוגנות. הצו ניתן על-ידי שופטת בית המשפט העליון, דליה דורנר, בשל סירובה של תחנת השידור לשלם את התמלוגים שנדרשו על-ידי אקו"ם בגין השימוש ברפרטואר שלה, והוא עמד בתוקפו כתשע שעות, שבהן גרם להדממת שידורי המוסיקה בתחנות גל"צ וגלגל"צ, זאת עד שהשכילו  הצדדים להגיע להסדר ביניים בבית המשפט. רבים ביקרו  את פסיקתה של כב' השופטת דורנר. לדעת המבקרים, ובינהם ד"ר יובל קרניאל שפירסם מאמר בנושא בעתון "עורך הדין", פסיקה זו אינה מהווה איזון נכון בין זכות היוצרים של חברי אקו"ם לבין חופש הביטוי של תחנת השידור, או במילים שלו "זכותה של תחנת רדיו ציבורית להתקיים ולהשמיע מוסיקה." האיזון הראוי במקרה זה, לדעת הביקורת, נמצא בתחום הכספי. אנו חולקים, עם כל הכבוד, על ביקורת זו.

החלטתה של השופטת דורנר ליתן צו מניעה הושתתה על קביעתה, כי ליוצר זכות קניינית ביצירתו, המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות זו היא זכות יסוד במשפטנו. מכאן, לדעת השופטת, נגזר, כי ראש וראשונה לסעדים בגין הפרתה של זכות היוצרים הוא צו מניעה. פסיקה זו מעמידה את זכות היוצרים במקום הראוי לה כזכות יסוד חוקתית. הקניין הרוחני אינו שונה מבחינה זו מהקניין הפיזי, דוגמת זכות הקניין במקרקעין. לכך, נוסיף, כי מעמדה של זכות היוצרים כזכות יסוד מעוגנת גם בהצהרה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, הקובעת, בסעיף 27 (ב), כי "לכל אדם הזכות להגנת האינטרסים המוסריים והחומריים הכרוכים בכל יצירה מדעית, ספרותית, או אמנותית שהיא פרי רוחו."

ד"ר קרניאל מציין, כי מטרתם של דיני זכויות יוצרים היא בעיקר לתמרץ את היוצר ליצור יצירות בעלות ערך חברתי. אך, יש להוסיף כי דינים אלה גם נותנים ביטוי לזכותו הטבעית של היוצר ביצירתו, כפי שמוצא ביטוי בדברי השופטת דורנר ובהצהרה האוניברסלית. יצירה זו היא פרי רוחו של היוצר. היא התוצר של עבודתו ומקור פרנסתו. היא נכסו, שאותו יוריש לילדיו.

אכן, יש לאזן בין זכות היוצרים לבין הזכות לחופש הביטוי. אולם, איזון זה הוא בעיקרו איזון פנימי, המבוצע במסגרת דיני זכויות היוצרים עצמם.  כך, למשל, עקרון יסוד של דינים אלה קובע, כי זכות יוצרים חלה בביטוי מקורי בלבד, ולא ברעיון שביסוד הביטוי. הכל רשאים ליטול מן הרעיון וליצור על פיו ביטוי מקורי משלהם. כך, מושג התמריץ הנדרש ליוצר מבלי להגביל יתר על המידה את מרחב היצירה העתידית של יוצרים אחרים. כן, הוגבלה תקופת זכות היוצרים לחיי היוצר ועוד 70 שנה. בתום תקופה זו הופכת יצירתו של היוצר לנחלת הכלל, ושוב הכל רשאים לעשות בה כל שימוש. דוקטרינת המכירה הראשונה קובעת כי, לאחר שיצא לראשונה ממנו או בהרשאתו, אין בידי בעל זכות היוצרים למנוע סחר בחפץ, כגון ספר או קלטת, שבו רשומה או טבועה יצירתו. וחריג השימוש ההוגן מאפשר שימושים הוגנים ביצירתו של בעל הזכות, גם ללא הסכמתו, למטרות בעלות ערך חברתי, כגון ביקורת, מחקר ולימוד עצמי. זכותו הקניינית של בעל זכות יוצרים כפופה לכל המגבלות לעיל וכך נוצר איזון בינה לבין חופש הביטוי.

יתרה מזו, הטענה של משתמשים ביצירות, כי הם רשאים בשם חופש הביטוי להשתמש ולהפיק רווחים מיצירתו של אחר, ללא הסכמתו, יש בה מן הצביעות ולא מעט הטעיה. לא בביטוי של המשתמשים עסקינן, אלא בביטוי של היוצר. איש אינו מונע מהמשתמש ליצור ולהפיץ יצירה מקורית משלו. המגבלות המוטלות עליו הן אך ורק בכל הקשור לשימוש ביצירתו של אדם אחר. גם המתנגדים לחקיקה האמריקאית שהאריכה לאחרונה את תקופת זכות היוצרים בארה"ב התעטפו בדגל חופש הביטוי. בית המשפט העליון של ארה"ב, מפי השופטת גינסבורג, שדחה את עתירתם של מתנגדים אלה לביטול החוק, קבע כי לא מדובר בפגיעה בחירות הביטוי, אלא לכל היותר בחירות לעשות שימוש בביטוי של אחר.  לא הרי החירות הראשונה, המוגנת לבטח על-ידי התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, כחירות השניה, שהיא הרבה יותר יחסית. ובלשון בית המשפט:

"התיקון הראשון לחוקה מבטיח את זכותו של אדם להתבטא את ביטויו שלו. השפעתו פחות ניכרת, ככל שטוען אדם לזכות להתבטא באמצעות ביטוים של אחרים."

בפרשת אקו"ם נ' גל"צ, למול זכות הקניין של היוצרים, חברי אקו"ם, לא עמדה חירות הביטוי של גל"צ או של שדריה, אלא חירותם לעשות שימוש בביטויים של יוצרים אלה. חירות זו אינה עומדת באותה דרגה חוקתית, לא עם זכות הקניין ולא עם חירות הביטוי. על כן, בצדק קבעה כב' השופטת דורנר כי, בנסיבות אלה, זכות הקניין של היוצרים ביצירתם ראויה להגנה באמצעות מתן צו מניעה.  אי-מתן צו בנסיבות אלה, והפניית היוצרים לתביעת סעד כספי בלבד, היה מרוקן מכל תוכן את משמעותה הקניינית של זכות היוצרים, והופכת אותה לזכות ממונית בלבד - זכות לקבלת תמלוגים, אך לא זכות להרשות או שלא להרשות את השימוש ביצירה.

אנו חולקים גם על התזה שבאה לידי ביטוי במאמר של ד"ר קרניאל, לפיה צו המניעה פוגע בבעלי זכות היוצרים ובציבור המאזינים. באשר ליוצרים, טענה פטרנליסטית זו אכן   שימשה נימוק בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, כאשר זה דחה את הבקשה המקורית לצו מניעה זמני.  אכן ליוצרים, כמו גם לציבור, אינטרס, כי יצירתם תושמע ברדיו. אולם, אין להם כל אינטרס בהחלשת זכותם הקניינית. והנה, בפועל, רק לאחר שניתן צו המניעה הזמני, השכילו שני הצדדים - היוצרים המאוגדים באקו"ם, אבל גם  גל"צ המשתמש - לאפשר לשופטת דורנר לקבוע את שיעור התמלוגים הזמניים שתשלם התחנה לאקו"ם, הסכמה שאיפשרה את חידוש השידורים. הסכום שהשופטת קבעה פחת אמנם מהסכום שאקו"ם דרש, אך הוא עלה על הסכום שגל"צ רצה להכתיב ליוצרים, תוך שהוא עושה שימוש חד-צדדי ביצירתם.

ואשר לציבור המאזינים, אכן אי-מתן צו מניעה היה מאפשר להם להמשיך וליהנות מהאזנה ליצירה הקיימת.  אך זו חשיבה קצרת ראי. בטווח הארוך, החלשת זכות היוצרים תשחק את התמריץ ליצירה שהמחוקק ביקש ליצור מכוחה, דבר שעשוי להפחית מנפחה ומעושרה של היצירה העתידית.

פרשת אקו"ם נ' גל"צ אכן המחישה את הצורך ביצירת מנגנון יעיל לדיון בסכסוכים בין חברות לניהול משותף של זכויות יוצרים ומבצעים לבין המשתמשים. בית דין לתמלוגים, דוגמת ה- copyright tribunal באנגליה, יכול לספק מנגנון שכזה. בתנאי שיושתת על חקיקה נכונה ומאוזנת, יכול מנגנון כאמור למנוע מאקו"ם לנצל את מאפייניה המונופוליסטיים כדי להכתיב לגל"צ מחיר בלתי סביר לשימוש ברפרטואר שלה. מאידך, ובה בעת גל"צ לא יוכל לנהוג כבריון ולעשות שימוש ללא הרשאה ביצירות של חברי אקו"ם, תוך שהוא קובע למעשה את מחיר השימוש.

משרד המשפטים אכן יזם לאחרונה חקיקה שכזו, אלא שהיא לקויה בחוסר איזון. יש בה אמנם כדי למנוע הכתבת מחירם בלתי סבירים ע"י החברה בעלת הזכויות, אך אין בה כל תרופה לבעלי הזכויות כלפי המשתמש הכוחני. חקיקה מאוזנת צריכה להיות מושתתת בראש ובראשונה על כיבוד זכויות היוצרים. תפקידו של בית דין לתמלוגים אינו להפוך את זכות היוצרים מזכות קניינית לזכות ממונית גרידא, אלא לסייע לשני הצדדים, בעלי הזכויות והמשתמשים לפתור מחלוקות. עקרון הפעולה של בית הדין צריך להיות, שבהעדר הסכמה עם החברה לניהול משותף על מתן רשיון או על תנאיו, יוכל המשתמש הפוטנציאלי לפנות לבית הדין,  ולבקש ממנו היתר לשימוש ביצירות המנוהלות בידי החברה. בית הדין יוכל לתת היתר, לרבות היתר זמני, ולקבוע את שיעור התמלוגים שישולמו, הכל לאחר שישמע את שני הצדדים ואת ראיותיהם. הוא יכול גם לדחות את הבקשה להיתר, אם מצא שסירובה של החברה לניהול משותף ליתן רשיון מוצדק בנסיבות המקרה.  שימוש ביצירה שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים, או לחילופין שלא בהיתר בית הדין, ימשיך להיחשב כהפרת זכות יוצרים, המקנה לחברה לניהול משותף את הזכות לקבלת צו מניעה נגד המשתמש הבלתי מורשה. מבחינה זו, ימשיכו לחול דבריה הקולעים של כב' השופטת דורנר לפיהם, "טענתו של פלוני, כי רשאי הוא להשתמש בקניינו של אדם בלא הסכמתו, אך משום שחלה דורש עבור השימוש מחיר הנראה בעיני פלוני מופרז - לא תוכל להישמע". הגיונם הפשוט של דברים אלה נכון גם ביחס לזכות היוצרים של האדם.

פסק הדין המוזכר במאמר:

רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל נ' תחנת השידור גלי צה"ל ואח'

לאתר האינטרנט של עו"ד טוני גרינמן

* עו"ד טוני גרינמן הינו בעל משרד עורכי דין, מחבר הספר "זכויות יוצרים, אמנים ומפיקים" ומרצה בדיני יצירה ואמנות באוניברסיטה העברית. הוא מייצג את תל"י חברת התמלוגים של יוצרי הטלוויזיה והקולנוע בישראל בע"מ בהליכים המשפטיים המתנהלים מול גופי השידור ומול אקו"ם.

** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כשלהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.