מדיניות שיפוטית ומגמות חדשות בבית הדין הארצי לעבודה - איזון שיפוטי קונקרטי וצודק בין עובדים למעבידים

מבוא ¹

א.  לכבודו של השופט מנחם גולדברג

שמח אני לכתוב מאמר זה בדבר האיזון השיפוטי בבית הדין לעבודה דווקא לכבודו של מנחם גולדברג, הנשיא השני של ביה"ד הארצי לעבודה. השופט גולדברג מסמל בעיני את המזיגה הנכונה של שבע סגולות עיקריות הדרושות לשופט ואשר אפיינו הן את עבודתו השיפוטית העשירה של מנחם גולדברג והן את הצלחתו המינהלית: שאיפה עזה לצדק נורמטיבי וקונקרטי כמטרה וכציווי השיפוטי העליון, שליטה רחבה בששה כלים שיפוטיים חשובים: שכל ישר, חוש מעשי, כושר ואומץ הכרעה, מזג שיפוטי, חריצות, זריזות, ובקיאות רחבה במשפט העבודה, במשפט הכללי בסדרי הדין ובדיני הראיות.

גדולים ממני בוודאי יסקרו ויעריכו בספר זה את פועלו של מנחם גולדברג ותרומתו למשפט העבודה ולמעמדו של בית הדין לעבודה בישראל ובעולם. אסתפק בכך שאציין, שלדידי השופט גולדברג היה בחתירתו לצדק במשפט שופט רפורמטור שפיתח וחידש הלכות במשפט העבודה והביטחון הסוציאלי לתחומיו השונים ממשפט למשפט. כל זאת, ללא מהפכות ותוך שמירה על מדיניות שיפוטית מאוזנת ועניינית בין עובדים למעבידים.

בין רפורמיות לרדיקליות באקטיביזם שיפוטי

בית הדין לעבודה הוקם מלכתחילה בשנת 1969 ביוזמת הממשלה וארגוני העובדים והמעבידים במתכונת מיוחדת. ייחודו של ביה"ד לעבודה בא לידי ביטוי, בין היתר, בשיתופם של נציגי ציבור שאינם משפטנים בהרכב השופטים, במעמד שווה, לצורך הכרעת הדין. בהתאם, נקבע כי בית הדין לעבודה יישב בהרכב מיוחד של מותב שלושה: מצד אחד נציג ציבור של עובדים, מצד שני נציג ציבור של מעבידים, ובתווך בראש המותב יושב שופט מקצועי. הן בערכאה הראשונה והן בערכאה העליונה מושם דגש על שיתוף נציגי הציבור בהליך השיפוטי על מנת ליצור איזון שיפוטי אובייקטיבי בין עובדים למעבידים, הן למראית עין והן הלכה למעשה, וזיקה קונקרטית למציאות בשטח יחסי העבודה. השופט אמור לגלם בסכסוך העבודה האישי או הקיבוצי את האיזון השיפוטי הבלתי תלוי ועפ"י דין בין האינטרסים המתחרים של העובדים ושל המעבידים. המבנה המיוחד של בית הדין נועד למנוע חשד שמדובר בבי"ד של עובדים או בבי"ד של מעבידים, אלא כשמו - בית הדין לעבודה.

משפט העבודה הינו ענף משפטי, דינמי ומתפתח במהירות. מאז הקמתו כבי"ד בעל סמכות ייחודית, עסק ביה"ד לעבודה לא רק ביישום ופירוש חוקים והסכמים  קיבוציים ואישיים, אלא ביצירת משפט עבודה אוטונומי, נורמות חדשות וכללי התנהגות ממקורות משפטיים שונים. היצירתיות המשפטית וההילכתית והאקטיבזם השיפוטי בפיתוח משפט העבודה האישי והקיבוצי הם ממאפייניה הקבועים והחיוביים של פסיקת ביה"ד לעבודה לדורותיה.

ביה"ד לעבודה שמר על מעמדו הבלתי תלוי תקופה ארוכה מאוד, וזכה לאמון ציבור המתדיינים, שהלך וגדל ברבות השנים. הביקורת השיפוטית, האקדמית והציבורית על פסיקת ביה"ד לעבודה היתה בעיקרה ביקורת נקודתית על פס"ד זה או אחר, או על החלטה מסוימת ולא על גישת ביה"ד הכללית או על נטייה ברורה לטובת צד העובדים או צד המעסיקים. אולם, לאחרונה, הולכת וגוברת ביקורת כוללת על המדיניות השיפוטית המעדיפה את העובדים על פני המעבידים, הן מצד נציגי המעסיקים ובראשם ח"הכ לשעבר אוריאל לין, הן מצד נציגי לשכת עורכי הדין, שמאז ומתמיד בתי הדין לעבודה היו לצנינים בעיניהם, הן בקרב חלק מאנשי האקדמיה העוסקים בתחום והן בקרב עורכי הדין והמשפטנים העוסקים במשפט העבודה והתומכים בביה"ד לעבודה. אפילו עורכי הדין של ההסתדרות הכללית, המברכים על השינוי בשפיטת ביה"ד לעבודה, מרימים לא פעם גבה ומודים בגלוי או בסתר כי הם הופתעו מפסיקתו.

הסיבה לתופעות אלו ולביקורת הגוברת והולכת היא כי בית הדין לעבודה, בהנהגת בית הדין הארצי, הפך בשנים האחרונות לבית דין חברתי רדיקלי, אשר אינו מסתפק בשינויים רפורמיים הנעשים בצנעה, באמצעים שמרניים ובכלים משפטיים מסורתיים כדי להגשים מטרות רפורמיות, ממשפט למשפט, עקב בצד אגודל, בזהירות, ללא מהפכות וזעזועים.

הפסיקה של ביה"ד לעבודה נרתמה לאחרונה יותר ויותר למימוש מדיניות שיפוטית חברתית, אידאולוגית, עקרונית, מוצהרת ובלתי מוסתרת. שפיטה מגויסת שכזו מתאפיינת באקטיביזם שיפוטי חברתי רדיקלי. בביה"ד הארצי עבר הדגש מפסיקה ישירה והכרעה פרטנית בסכסוך הקונקרטי לפסיקה רחבת יריעה, ליצירת זכויות הילכתיות חדשות לעובדים ולארגוני עובדים, לשם הגשמת ערכים חברתיים חשובים למען קבוצות חלשות בקהילה ובעיקר לקידומן של זכויות היסוד החברתיות החשובות כזכויות הילכתיות כיוון שאלו טרם נחקקו על ידי הכנסת. בית הדין הארצי מצהיר בגלוי כי הוא ממלא תפקיד של חקיקה שיפוטית מחדשת במשפט העבודה, המקדימה את בית המחוקקים, לאמור:

"בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות".²

ואכן ביה"ד הארצי אינו מסתפק בשימוש בכלים המשפטיים השמרניים ובמנגנוני השסתום הקיימים כמו תום לב, סבירות, מידתיות ותקנת הציבור. ביה"ד הארצי נשען בפסיקותיו החדשות יותר ויותר הן על רוחות חברתיות חדשות וחדשניות שנושבות באקדמיה של משפט העבודה בישראל ובעולם³, הן על משפט השוואתי אירופאי המבוסס על הסכמה שגובשה בדירקטיבות של הקהילה האירופאית והן על משפט אמריקני סלקטיבי, לעתים ממדינה מסוימת אחת⁴.

אין להתפלא איפוא כי האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי החדש של ביה"ד הארצי לעבודה מושך אליו אש מכוונים שונים. אולם, עלינו לבחון ראשית, האם הביקורת המדאיגה על צדק סלקטיבי בביה"ד היא נכונה? שנית, אם כן, באיזו מידה הביקורת מוצדקת? ושלישית, לנסות להציע רעיונות ודרכים לפתרון.

פרק ראשון:  מחלוקת שיפוטית ואידיאולוגית בנקודת המוצא: העובד "חלש" והמעביד "חזק"?

א.  האם מדובר בתופעה מעמדית קבועה או בסוגיה אינדיבידואלית משתנה ?

הנחת היסוד ההיסטורית במשפט העבודה היתה אידאולוגית - חברתית: קיים פער כוחות מבני בכל מערכת יחסי עבודה המחייב הגנה שיפוטית על הצד החלש - "העובדים". היטיבה לתאר זאת פרופ' פרנסיס רדאי, מהמצדדות בגישה הפטרנליסטית, בדבריה הבאים:

"החולשה של עובד אינה נבדקת באופן נקודתי או אינדיבידואלי. היא מוכרת כתופעה מעמדית שנוצרה מהתפתחות סוציו-כלכלית של החברה"⁵.

התומכים בגישה החברתית ביקשו לשמר ולהנציח את הנחת היסוד הנ"ל כחזקה קבועה לטובת העובד ה"חלש" בתביעתו מול המעביד ה"חזק". בהתאם להנחת הבסיס הזו, נקבע עקרון הפטרנליזם החקיקתי וההילכתי על עובדים כטעוני הגנה. כמו כן, הורחבו ונתווספו חוקי מגן, הקובעים ריצפת זכויות קוגנטיות לכל עובד וחובות קוגנטיות לכל מעביד, אשר לא ניתן להתנות עליהן בחוזה. גם בפסיקה פותח מעמד "עובד", כסטטוס מוגן בפיקוח שיפוטי, תוך התעלמות מהגדרות הצדדים והמצגים שיצרו. הפסיקה לא נותנת תוקף להסכמה מפורשת של עובד, ולו גם בכתב (למשל במסגרת כתב סילוק וויתור), לשכר כולל, לפיצוי "במקום פיצויי פיטורים", ולשאר זכויות מוקנות ומוגנות שמקורן בחוק ו/או בהסכמים קיבוציים, אשר לגביהן נפסק שויתור העובד אינו תופס.

ואולם, מאז ראשית ימי ביה"ד הארצי לעבודה, ואף בפסיקת בג"צ היתה קיימת מחלוקת שיפוטית בין הפוסקים סביב ההנחה של חולשת העובד, נכונותה כחזקה כללית ואופן יישומה בפועל.

יש שופטים שסברו עוד לפני 30 שנה, כמו השופט צבי ברנזון בבפרשת ברמן, שההנחה ההיסטורית בדבר נחיתות העובד ירדה מגדולתה, גם במישור האישי ובודאי במישור הקיבוצי, ואיננה תופסת עוד. לדעתם, העובד המודרני אינו חסר אונים והוא מסוגל במקרים רבים לדאוג לענייניו מול המעביד. ואילו, כוח המיקוח של ארגון העובדים מול מעביד עולה לדעתם במקרים רבים על כוח המיקוח של האחרון.

וכדבריו של השופט ברנזון בענין ברמן⁶:

"הנימוק ההיסטורי להצדקת ההגנה הניתנת לעובד נגד הגבלת חופש העיסוק שלו אחרי תום עבודתו אצל מעבידו הוא כפול: חולשתו של העובד לעומת המעביד, המסוגל להכתיב את תנאי חוזה העבודה, וטובת הציבור המעונין למנוע פגיעה בכושר העבודה והיצירה של כל אדם במקצועו ובעיסוקו מעל למידה הדרושה להענקת הגנה מתאימה למעביד… הנימוק הראשון - חולשת העובד - ירד מגדולתו וספק אם עודו תופס ברוב המקרים כיום. בזמננו נקבעים בדרך כלל תנאי העבודה במשא-ומתן קיבוצי, שבו כוח המיקוח של האיגוד המקצועי, המייצג את העובדים ודואג לעניניהם, אינו נופל מכוחו של המעביד או של ארגון מעבידים המיצגו, אם אינו עולה עליו. אפילו העובד הבודד המתקשר בחוזה עבודה אינדיבידואלי אינו עוד חסר אונים כמלפנים, כאשר לרוב שלטת כיום בשוק העבודה תעסוקה מלאה (או אפילו תעסוקת-יתר) והמעביד מחזר אחרי העובד ולא להיפך. על-כל-פנים, באווירה השוררת ביחסי העבודה בארץ, מסוגל העובד לדאוג לעניניו ולזכויותיו בקשריו עם המעביד, והסכנה שיפול קרבן לתכתיבי המעביד היא קטנה למדי."

ב.  בפועל, מערך הכוחות ביחסי העבודה לא פועל תמיד בהתאם להנחת אי השוויון 

1. אין נחיתות במישור הקיבוצי המאורגן

במפעל מאורגן קיים משטר של יחסי עבודה קיבוציים כאשר העובד מיוצג ומוגן ע"י הכוח הארגוני הקולקטיבי של נציגות העובדים. המעמד המשפטי המיוחס של זכויות אישיות מוקנות של העובדים בהסכם קיבוצי, והכוח הארגוני המגולם בזכות השביתה מעניק לארגון היציג, לועד העובדים במפעל ובעקיפין לכל עובד עוצמה וכוח מיקוח רב. במפעל מאורגן העובד אינו עומד עוד לבדו מול המעביד. במישור הקיבוצי בודאי שלמעביד אין יתרון כוח על ארגון העובדים, ויש לראות את היחסים במציאות בישראל לפחות כשוויוניים.

האיזון במישור הקיבוצי הוכר ע"י ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע לפני 20 שנה ע"י כב' השופט מנחם גולדברג (כתוארו אז) בעניין מפעלי ים המלח⁷, לאמור:

"... קיים ציבור מסוים במשק שאינו זקוק 'להגנת' 'חוסר שוויון'. ציבור זה עושה לא פעם את אשר עולה על רוחו. ברצותו למשל מחשיך את המדינה כולה, ברצותו עובד 'לפי הסכם' וחוסם בתי חולים וכל זאת לעיתים ללא התראה אלא 'מעכשיו לעכשיו' ...

האומנם במקרים כאלו יש לדבר על צד 'חלש' ואם כן מי הוא הצד החלש? תהיה זו תמימות או חוסר יושר אינטלקטואלי לאמר שבנסיבות מסוימות 'העובדים' הם 'חלשים' והמעביד הוא 'חזק'."

כן יפים דבריו של כב' הנשיא (דאז) מנחם גולדברג מאוחר יותר בעניין מכתשים⁸, עליהם חזר ביה"ד הארצי לעבודה שוב גם בעניין חיפה כימיקלים⁹:

"...ענייננו אינו דן בעובדים אלא בארגון עובדים, וזה - כאמור - אינו נחות במעמדו ובכוחו מזה של המעביד נגדו הוא ניצב. על כן, בעת ביצוע איזון האינטרסים, אין ליתן עדיפות א-פריורית לצד כלשהו במערכת יחסי העבודה הקיבוציים. יש לאזן בין האינטרסים השונים לפי עוצמתם וחשיבותם בנסיבות העניין, ומבלי להקנות מעמד "נחות" מלכתחילה לאינטרסים של המעביד."

קיימות נסיבות מיוחדות שעובדים וארגונם זקוקים להגנת בית הדין על בסיס הנחת אי שוויון מהותי במישור הקיבוצי. כוונתנו לחוסר האיזון הקיים בשלב התארגנות ראשונית של עובדים במקום עבודה לא מאורגן. המעביד הפרטי, בעל זכות הקניין וחופש הניהול והפיטורים, הרבה יותר חזק מארגון העובדים בצעדיו הראשונים במפעל ומחברי ועד מעטים העוסקים בגיוס חברים לארגון העובדים. למעביד הבלתי מאורגן היה כוח לאסור על כניסת נציגי האיגוד המקצועי למפעל ולפטר לאלתר את חברי הוועד ובכך גם לחסל באיבם את ניצני התארגנות העובדים ולהרתיע את כלל העובדים מלהצטרף לארגון העובדים. ואכן, ביה"ד לעבודה, עוד בראשותו של השופט מנחם גולדברג, בחן את איזון הכוחות הפרטני וביטל פיטורים של חברי ועד שמעביד התנכל להם כדי לסכל את חרות ההתאגדות של עובדי המפעל¹⁰. הנימוק היחיד לאכיפה חריגה של יחסי עבודה אישיים, בסטיה של ביה"ד מהילכת צרי

של בג"צ¹¹, היה שהמעביד החזק הפר את חרות היסוד של חופש ההתאגדות של עובדים בלתי מאורגנים. האכיפה החריגה של עבודה אישית הותנתה בתנאים נוספים. כן הובהר, שמסלול אכיפת יחסי עבודה, בניגוד לחוק החוזים והתרופות ולהלכה הפסוקה, היינו חריג ו"איננו דרך המלך"¹².

2. צמצום או ביטול נחיתות העובד גם במישור האישי במקרים מסוימים

שינוי העיתים, ובעיקר הרחבת ההשכלה, מעבר חופשי של ידע ומידע בטרם ההתקשרות ותנאי השוק, העניקו לעובדים רבים כוח מיקוח הולך וגדל, ולעיתים אף גדול מזה של המעביד. ראה את דברי השופט א. גולדברג בבג"צ מור¹³, כי אין מקום לפטרנליזם שיפוטי חלוט במשפט העבודה במקרים שבהם לעובד אין נחיתות, לאמור:

"שינוי העיתים מחייב התאמה של מערכות המשפט בכלל, ודיני העבודה בפרט, למציאות המשתנה. מידת ההרחבה של הגדרת "עובד", הינה פועל יוצא מן המטרה הסוציאלית של הגנה על מי שבשל נחיתותו היחסית ותלותו במעביד, טעון הגנה  (כדברי  חברי  השופט  טל). נחיתות יחסית זו של העובד נובעת בעיקרה מכוח המיקוח המוגבל הנתון בידו בקביעת תנאי ההעסקה, ומהצורך שלו ביציבות  ובוודאות  כלכלית  לאורך זמן, המגבילות את יכולת הניידות שלו ממקום עבודה אחד לאחר ויוצרות את תלותו במעסיק. ואילו המציאות החדשה הרחיבה את מידת עצמאותו של המועסק, העניקה לו גמישות  וחופש  פעולה והחלישה את כוחם של יחסי המרות והכפיפות בינו לבין המעסיק. רווחתו

של המועסק גדלה, ולא בכל מקרה יש לראותו כטעון הגנה, או באותה מידה, כמקודם. מכאן, שבבואנו להגמיש את המבחנים המסורתיים שומה עלינו לראות לנגד עינינו גם שיקולים אלה, כדי שלא נטיל נטל כלכלי חסר תכלית על כתפי המעסיק, ובעקיפין - על הציבור.

.…

בהעדר נחיתות - אינדיבידואלית או קבוצתית - בקביעת תנאי ההעסקה, גוברת הנטיה ליתן  תוקף  להתחייבויות  הוולנטריות של הצדדים, היינו: לכבד את החופש החוזי, ולהמנע מהתערבות בתחרות החופשית של השוק.…בשל כוח המיקוח המצוי בידיהם של בעלי התפקידים בתחומים אלה, מתאפשרת פעולתם התקינה של  כוחות  השוק  בקביעת  תנאי  ההעסקה.  בהעדר  חוסר שוויוניות ביחסי  הכוחות  בין  המעסיק  והמועסק, אשר יוצר כשל שוק, לא מתעורר הצורך  בהנעת גלגלי משפט העבודה; … עלינו לתת את הדעת לטעמים העומדים ביסוד ההכרה במעמד זה, לבל נסטה בהרחבתה מהבסיס הרעיוני המצדיק את קיומה. בשים לב לטעמים המנויים להכרה במעמד של "משתתף חופשי", תגבר הנטיה להכיר במעמד זה כאשר בסיס ההתקשרות נעוץ  בכישוריו  האינדיבידואליים  של בעל התפקיד או במוניטין שצבר. למועסק  כזה  יש  כוח מיקוח גדול מזה של המועסק הרגיל, ויתכן גם יתכן כי "אדם כזה אינו מן המקופחים, שחוק סוציאלי חרד להם שמא ינוצלו בתמימותם" (ע"א 454/71, יהושע ולנסי נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד כו(2) 322, 326)"

קל וחומר שאין מקום לפטרנליזם שיפוטי כשמדובר בחוזה עבודה אישי ונדיב עם מנכ"ל חברה גדולה או, עם עובד בכיר אחר בעל שכר גבוה וכוח מיקוח חזק או סביר במו"מ על חוזהו, כגון מנהל מחלקה לניתוחי לב בבית חולים, טייס בחברת תעופה או אנליסט בכיר בחברת השקעות. לא דין עובד בכיר או עובד במקצוע חיוני ומבוקש כדין פועל כפיים או כדין עובד זוטר או עולה חדש, או עובד זר או סטודנט, או עובד בעיירה מוכת אבטלה. לגבי קבוצות עובדים חלשות אלה, אכן קיים חשש אמיתי שהעובד הסכים לתכתיב המעביד ולתנאי עבודה נחותים ובלתי סבירים בגלל חולשתו. לכן, במקרים רבים, אך לא בכולם, כל עוד לא יוכח אחרת, הנחת אי-השוויון היא ישימה. יש בהחלט להגן על כל עובד המשתייך לאחת הקבוצות החלשות טעונות ההגנה. כך למשל אנו סבורים כי בעניין הגב' קונפיטה סבג¹⁴, שגה בית המשפט העליון, בכל הכבוד, כשקבע, לפני הקמת בית הדין לעבודה, שהיא קבלנית עצמאית. ראוי היה להגן על עובדת הנקיון "הקבלנית", אשר ללא כל ספק היתה בנחיתות ממשית מול המדינה. פער כוחות זה בהעסקת אישה בעבודות פשוטות במשרד ממשלתי הצדיק דווקא התערבות ביחסים החוזיים והכרזתה כ"עובדת שכירה".

יש ליתן את הדעת בכל משפט בו מתעוררת הנחת אי-השוויון למצב האבטלה והתעסוקה בשוק העבודה הכללי והספציפי במקצוע או בענף מסוים, מצב המשתנה ע"פ ביקוש והיצע. בהי-טק, העובדים הם בעלי הידע, המקצוענים והיצירתיים. עד לפני חודשים ספורים הייתה בענף זה גאות ותאוצה כלכלית במונחים מופלגים וחסרי תקדים ועמה תופעה קיצונית של ביקוש לעובדים ותחרות בין המעסיקים על גיוסם ואף גניבת עובדים. נוצרה תופעה המכונה "ציידי ראשים", והתפתחה מערכת של פיתויים כספיים, הטבות שונות ואופציות, לגיוס כללי של עובדי ידע חזקים בתחום ההי-טק והאינטרנט, הן עובדים בכירים ואפילו עובדים זוטרים, במיוחד אלה העוסקים במחקר ובפיתוח. במצב זה של תחרות חריפה בין מעבידים ושוק של עובדי ידע, בעלי שכר גבוה, אין חשש לחולשה אפילו לא של העובד הבודד אל מול מעבידו. אין הצדקה ואין גם תכלית סוציאלית להתערבות ביה"ד לטובת צד זה או אחר. לגבי חוזים נדיבים ומפתים במיוחד שנחתמו בתקופת הביקוש חסר הגבולות כמעט על עובדי ידע, שניהלו מו"מ נוקשה עם דרישות ראוותניות שהתקבלו, ייתכן שקיים צורך אף באיזון צודק הפוך, לטובת מעביד עם כוח מיקוח יחסי חלש.

כמו כן, ישנן קבוצות עובדים חזקות מאוד ומאורגנות במגזר הציבורי או הפרטי המספקות שירותים חיוניים ומונופוליסטיים לציבור (כמו חברת חשמל, מקורות וכיו"ב). עובדים אלו הגיעו ברבות השנים לרמות שכר גבוהות מאוד, לתנאים נלווים ולהטבות סוציאליות חסרות תקדים. הישגיהם המופלגים במישור הקיבוצי, בהשוואה לכלל עובדי המגזר הציבורי והפרטי המאורגן, מקורם בעיקר בכוח מיקוח רב, בעוצמה ארגונית מול המעביד וביכולת גרימת לחץ ציבורי ונזק כלכלי ו/או פוליטי כבד משביתתם,

במיוחד בתקופות רגישות, כגון סמוך למועדי בחירות. במקרים אלה, יש אולי מקום להתחשבות דווקא בחולשת המעסיק הממשלתי או הפרטי, באינטרס הציבורי והגנה על צדדים שלישיים שצפויים להיפגע ממאבק העובדים.

3.  סיכום ביניים:

מבחינה עובדתית יחסי הכוחות בין עובדים ומעבידים גם במישור האישי אינם חד מימדיים. הם מאוד מגוונים ודינמיים, והם משתנים ממקרה למקרה, ממגזר למגזר, מענף לענף, מעניין לעניין ומזמן לזמן. יחד עם זאת, מבחינה משפטית, ההנחה ההיסטורית של חוסר השוויון בין עובד למעביד לא נבחנה מחדש לפרטיה, לא סויגה ולא עודכנה.

מן הראוי להביא את ההלכה האחרונה והמחייבת של ביהמ"ש העליון, שניתנה לפני פחות משנה, בפסה"ד בעניין סער¹⁵ מפי כב' הנשיא אהרון ברק, גם היא באופן כללי ועקרוני מאד, לאמור:

"זאת ועוד: בהתקשרות החוזית, המעביד והעובד אינם במעמד שווה. למעביד נתונה בדרך כלל עמדת מיקוח חזקה יותר. השופט ברנזון עמד על "חולשתו של העובד לעומת המעביד, המסוגל להכתיב את תנאי חוזה העבודה" (ע"א 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס-חנה - כרכור "עמל" בע"מ, פ"ד כט(2) 718, 722). בית הדין הארצי לעבודה הדגיש כי "את משפט העבודה מנחה עקרון יסוד, המבוסס על חזקת חוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של העובד לכוחו של המעסיק" (פרשת צ'ק פוינט, פסקה 14).

כמובן, חוסר שוויון זה משתנה במשך הזמן. הדבר מותנה במבנה שוק העבודה ובכוחו של האיגוד המקצועי."

כלומר, בית המשפט העליון נשאר נאמן לגישה החברתית בדבר חולשת העובד כהנחת יסוד כללית במשפט העבודה בדומה לביה"ד הארצי לעבודה. אך, עדיין נפסק כי העיקרון של חולשת העובד הוא גם עקרון דינמי ומשתנה. העיקרון ניתן לסתירה מעת לעת ומעניין לעניין¹⁶, ובאבחנה בין הליך קיבוצי להליך אינדיבידואלי. מעבר לרמת העיקרון, לא נעשה מאמץ נוסף בבית הדין הארצי לעבודה או בבית המשפט העליון לבדוק, להגדיר ולפרט את ההסתייגויות והשינויים שחלו בהנחת היסוד. הדרכה מפורטת יותר ויישומית נחוצה ליציבות המשפט, הן לבתי הדין לעבודה, הן לצדדים ליחסי עבודה אישים וקיבוציים והן לעורכי הדין המייעצים להם כיצד ראוי ונכון לנהוג.

פרק שני:בבית הדין הארצי התגבר אקטיביזם שיפוטי פטרנליסטי לטובת עובדים בכלל, ואף לטובת עובדים חזקים ללא איזון פרטני ומקדמי

א.  הפרות האיזון לטובת ארגון העובדים במישור היחסים הקיבוציים השוויוניים  

כאמור, לפי מרבית הפוסקים, כאשר עסקינן במישור היחסים הקיבוציים המאורגנים לא קיימת חזקת אי-השוויון. לכן, לכאורה, אין ליתן עדיפות אפריורית לצד זה או אחר בסכסוכים קיבוציים בכלל ובשביתות במיוחד. למרות זאת ביה"ד הארצי לעבודה פוסק לעיתים קרובות מדי על בסיס ההנחה שבמחלוקת, שמעביד הוא הצד "החזק", "בעל היתרון", ומכריע לטובת עובדים מאורגנים וארגוני עובדים, ובכך ביה"ד מפר את האיזון הצודק, במישור הקיבוצי. למשל:

(1) סלחנות לעובדים בשביתות והשבתות

ביה"ד לעבודה מכיר הכרה רחבה בזכות השביתה (לרבות שביתת אהדה) כמאבק כוחני קולקטיבי, מאורגן ולגיטימי ליצירת זכויות כלכליות חדשות לעובדים מאורגנים, לעומת שלילת ההכרה בזכות ההשבתה, מבלי לבחון הנסיבות.  וכך בית הדין בגלוי בעניין רשות השידור¹⁷:

"למעביד נתון הכוח להיאבק, אך גם לא בכל מחיר - לא באמצעות השבתה התקפית, אלא באמצעות משא ומתן. כוחם של שני הצדדים אינו שווה ועל כן גם דרכי המאבק אין בהם שיוויון. מטרת הצדדים צריכה להיות בסופו של דבר להיות קידום צרכי המפעל תוך שיתוף פעולה." (ההדגשה הוספה)

ראו גם: עניין ידיעות אחרונות¹⁸ - על אף הנזק שגרמו העובדים אגב השביתה, לא הוכרה זכות המעביד להשבית.

פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה מאופיינת בסירוב הולך וגובר ליתן צווי מניעה למעסיקים כשינוי מוצהר וגלוי במדיניות השיפוטית בדיני השביתות¹⁹. ואכן, הפסיקה החדשה מכירה בזכות המאבק המקצועי, וזאת גם כאשר העובדים מפרים את כללי המשחק שנקבעו בחוק, בהסכמים קיבוציים, בפסיקה או אפילו בחוקת ההסתדרות וגורמים לנזקים כבדים. ישנה התייחסות מקלת ראש, עצימת עין ולעיתים אף מתן הכשר לפעולות בלתי לגיטימיות של העובדים, לחוסר תום לב במאבק, ולשימוש בתחבולות - ואפילו סלחנות לעובדים שביזו צו נגד שביתה. ראה למשל: עובדי התברואה בעירית ת"א ²⁰(ביה"ד הארצי לעבודה ביטל צו מניעה זמני שהוציא ביה"ד האזורי, הגם שהוכח בפניו כי לא רק שמדובר בשביתה בלתי מוגנת, שננקטה בלא הכרזה ותוך הפרת חובת השקט התעשייתי, אלא אף כי ארגון העובדים לא בא בפניו בידיים נקיות. עובדי העירייה המשיכו באותה עת לשבות בניגוד לצו הזמני של בית הדין האזורי), הורן את ליבוביץ²¹ (אגב שביתה פראית עיכבו הנהגים 24 מהאוטובוסים בחניון של המעסיקה כתחבולה במאבק), ידיעות אחרונות²² ומקורות²³ . אמנם נתקלנו לעתים גם בפסיקה אזורית הפוכה ובהוצאת צווי מניעה זמניים נגד ועד עובדים ומרחב הסתדרותי אשר חרגו מכללי המשחק בשביתה, כמו בפרשת השביתה הפראית במפעל כרמל אולפינים בחיפה²⁴, אך זו איננה הפסיקה האזורית השכיחה ובוודאי לא בביה"ד הארצי.

(2) הרחבת זכויות משפטיות ויצירת זכויות קיבוציות חדשות

ביה"ד הארצי לא רק שאיננו מחיל כללי משחק שווים על מעבידים ועובדים בהתמודדות כוחנית בשביתות והשבתות אלא אף יוצר ומרחיב זכויות משפטיות חדשות לטובת העובדים המאורגנים וארגונם. נדגים:

* הטלת חובת גילוי רחבה על המעביד:  בעניין צינורות²⁵ חויב המעביד למסור לארגון העובדים מידע פנימי אודות נתוני הרווח וההפסד של החברה הנסחרת בבורסה בכדי שמידע זה ישמש את הארגון במו"מ הקיבוצי ולצורך יישום ההסכם הקיים. בעניין אחר, בפס"ד דלק²⁶ חויב המעביד למסור מידע לארגון העובדים על כל המפוטרים, גם על פיטורי העובדים שאינם מאורגנים, בשל טענה חדשה ומסופקת של ההסתדרות, שפיטורי צמצום כלכליים-פונקציונליים חייבים להיות גם פרופורציונאליים בין המפוטרים מבין עובדי ההסכם הקיבוצי לבין העובדים בחוזים אישיים. ולאחרונה, בפס"ד החברה האמריקאית לגז²⁷ חייב ביה"ד האזורי את החברה להעביר לידי ארגון העובדים מידע אודות כל העובדים המועסקים בחברה לרבות עובדים המועסקים בחוזה אישי, עובדי קבלני כ"א (שאינם עובדי החברה) ואף מידע באשר לעובדי חברות בנות.

* הרחבת חובת היוועצות חסרת גבולות בפיטורי צמצום מכוח נוהג: בפס"ד לאה לוין²⁸ קבע ביה"ד הארצי לאחרונה כי גם כאשר לא קיימת חובת היוועצות מכוח חוק, הסכם קיבוצי ו/או נוהג, חייב המעביד לקיים חובת היוועצות גורפת וחסרת תקדים בפיטורי צמצום, לא רק כמקובל על שמות המפוטרים כדי למנוע פיטורים שרירותיים, אלא גם על עצם הצורך הכלכלי בפיטורים וגם על היקף ומספר המפוטרים. כל זאת הן בהסתמך על דירקטיבות אירופיות מוסכמות שם (שלא אומצו ונקלטו בחקיקה בארץ) והן מכוח עקרון תום הלב.

* יצירת חובת ניהול משא ומתן קיבוצי בחילופי מעבידים, בחילופי בעלי מניות, ובהפרטה: לא רק על רציפות ושמירת זכויות קיימות של עובדים אלא ליצירת זכויות חדשות. לעניין זה אין לנו אלא להפנות לפסיקת ביה"ד הארצי בפרשת עובדי השקם²⁹ שם נפסק כי מעצם היותם של העובדים מאורגנים וחוסים תחת כנפיו של הסכם קיבוצי קיימת חובת היוועצות ואף חובת ניהול משא ומתן קיבוצי בעת הפרטת המפעל. זכות זו הורחבה אף יותר בפסה"ד של ביה"ד הארצי בעניין חרסה³⁰ אשר שם חויב המעביד לקיים מו"מ קיבוצי עם ארגון העובדים בטרם מכירת מניות המפעל ולא רק להיוועץ בו. נפסק כי דרישת העובדים לשאת ולתת עמם היא לגיטימית ואף מהווה נימוק לסכסוך עבודה ועל כן לשביתה. בפסה"ד בעניין ארגון עובדי המנהל והמשק³¹ תוחם חופש הניהול של המעביד הפוטר אותו מהיוועצות ומניהול מו"מ עם העובדים רק לאותם מקרים שאין להם נגיעה ישירה או משמעותית על העובדים. בכל שאר ההחלטות הניהוליות, לרבות ב"עניינים מעורבים" (כלשון ביה"ד), על המעביד להיוועץ תחילה בארגון העובדים.

* ביטול האבחנה בין הסכם קיבוצי להסדר קיבוצי, אכיפת זכויות אובליגטוריות שמקורן בהסדר קיבוצי, שלא נחשב עד כה לחוזה מחייב במישור הקיבוצי, מכח השתק התנהגות. בפסה"ד בעניין בנק פתוח התעשיה³² ביה"ד הארצי לעבודה הביע לראשונה את עמדתו לפיה "השינויים במבנה האירגוני של יחסי העבודה במשק מחייבים עיון מחדש בהלכה [המושרשת] לפיה הסדר קיבוצי להבדיל מהסכם קיבוצי אינו אכיף". באותו עניין אכף ביה"ד הארצי לעבודה הוראות בהסדר קיבוצי הנוגעות למנגנון יישוב סכסוכי עבודה בבוררות זבל"א בקשר לפיטורי עובדת מהטעם, שהגופים שחתמו על ההסדר היו מוסמכים לחתום על הסכם קיבוצי, שמדובר בהסדר קיבוצי דו- צדדי, וכי הצדדים ביצעו את הוראות ההסדר הקיבוצי בבוררות קודמת פעם אחת בעבר הרחוק. ביה"ד הארצי דחה את כל טענות העובדת שהפיטורים הכלכליים במחלקת הסקרים של הבנק היו ללא סיבה מספקת, בחוסר תום לב או מחמת אפלייתה המינית, ואף ציין כי התנגדות הוועד והעובדת לפיטורים היתה למטרות העלאת מחיר תנאי הפרישה. בכל זאת פסק ביה"ד כי יישוב הסכסוך בקשר לפיטורי העובדת בבוררות היווה את הדרך הנכונה ליישוב הסכסוך בין הצדדים. הלכה זו אומצה אף בעניין טלרד³³ בו  חזר ביה"ד על עמדתו כי במקרים חריגים יאכוף ביה"ד גם על מעביד פרטי את קיומן של זכויות אובליגטוריות שמקורן בהסדר קיבוצי, וזאת כחריג לכלל שהסדר קיבוצי איננו חוזה אלא הסדר ג'נטלמני מוסרי אשר אינו אכיף במשפט. בהערת אגב יצוין כי טלרד עתרה לבג"צ, ועתירתה עדיין תלויה ועומדת.

* חובת העבדה בתקופת הודעה מוקדמת: בסטיה מההלכה הרגילה שמעביד רשאי לוותר על עבודת עובד בתקופת ההודעה המוקדמת לפיטורים ובניגוד להוראות המתירות זאת בהסכם הקיבוצי המסוים, ביה"ד הארצי החליט בנסיבות מיוחדות בפרשת אי.סי.אי³⁴ לחייב מעביד להעסיק עובדים (שבכוונתו לפטרם במסגרת פיטורי צמצום), בתקופת ההודעה המוקדמת. זאת, בעקבות סכסוך קיבוצי שההסתדרות הגישה בנדון. נפסק תוך חילוקי דעות רבים בביה"ד כי הדרישה של החברה מהעובדים המועמדים לפיטורים, שלא להתייצב לעבודה, יש בה משום יצירת עובדה מוגמרת לכאורית של עובדת הפיטורים, בשעה שעצם הפיטורים נמצאים במשא ומתן קיבוצי ובבירור בין הצדדים ובבית הדין, וכן נוצרת אי בהירות בקשר לעתידם הסופי של המועמדים לפיטורים. לפיכך, נקבע שאין החברה רשאית לוותר על עבודתם בתקופה זו.

ב.  הפרת האיזון גם במישור היחסים החוזיים האישיים לטובת העובדים

פערים מסוימים בכוח המיקוח החוזי קיימים בין צדדים לכל עסקה, אולם, ככלל, בתי המשפט אינם מתערבים בתוכן החוזה. חוזה אינו ניתן לביטול באופן חד צדדי גם אם אין שוויון וקיים צד "חזק" וצד "חלש", למעט במקרים מאוד קיצוניים ונדירים הקבועים בחוק החוזים, כשמוכח שהתקיים פגם ברצון בעת כריתת החוזה, המצדיק שחרור מהתחייבות חוזית בת תוקף כגון: טעות, הטעיה, כפיה עושק, וזאת להבדיל מטעות בכדאיות העסקה, אשר אין בה כדי להביא לביטול החוזה. ולא למותר לציין כי הפסיקה פירשה את עילות הביטול הנ"ל בצמצום, על מנת שלא לפגוע בערך היסודי של חופש החוזים.

בג"צ פסק בפרשת מילפלדר³⁵ שחוזה עבודה איננו שונה בעיקרו מכל חוזה כעסקת חבילה כוללת. בג"צ פסק כי מעביד אינו זכאי על דעת עצמו, באופן חד צדדי, לתלוש או לשנות תנאי מתנאי חוזה העבודה, כפי שאין הוא רשאי לנהוג כך בכל חוזה אחר.

* לעומת זאת, ביה"ד הארצי יצר אבחנה מחודשת בין חוזה עבודה לבין חוזה אחר: ביה"ד אינו פועל ע"פ דיני החוזים גם עת מדובר בהתחייבויות שנטל על עצמו עובד מדעת. ביה"ד נותן הכשר לביטול חד צדדי של התחייבויות חוזיות של העובד, ומנגד הוא אוכף באופן מדוקדק התחייבויות של המעביד לפי הלכת מילפלדר. למשל, אי מתן תוקף לתניות של עובד בעניין התקשרות מועסק כקבלן עצמאי, הגבלת עיסוק, איסור תחרות³⁶ וחתימה על כתב סילוק וויתור. ביה"ד לא נותן תוקף להתחייבות של העובד, להן הסכים במהלך העבודה ולהן הוא מתכחש לראשונה עם סיום העבודה - שכר כולל, תשלומים "פיקטיביים" אשר הוסכם בין הצדדים שאינם רכיב להפרשות, עובד שמסכים שזכויותיו לא יקבעו ע"פ ההסכם הקיבוצי ויוסדרו באופן ממצה ע"פ חוזה אישי.

גם ביחסי מוכר-קונה, שוכר- משכיר, יצרן-צרכן קיימים לא פעם פערים רבים ומשמעותיים בכוח המיקוח. ואולם לא די בכך כדי לאיין תוקפו של חוזה בין הצדדים אלא יש להצביע ולהוכיח קיומה של עילה לביטול החוזה בשל נסיבות שהתקיימו בעת כריתתו ולא די בנסיבות הקיימות במועד ההפרה או הביטול. בל נשכח כי רוב מכריע של העובדים במשק קונים או שוכרים ואף מחליפים דירה, רכב, טלוויזיה, מקרר ומוצרי צריכה אחרים, לווים כספים מבנקים, ועושים עסקות מסחריות תדירות, לרבות עסקות מתמשכות ובנושאים חשובים בחייהם. בכל החוזים המסחריים האלה מעמדם המשפטי של העובדים אינו שונה משאר האזרחים שאינם עובדים, ואין מדיניות שיפוטית של התערבות לטובתם גם אם קיים פער בכוח המיקוח של האזרח הקטן אל מול הספק הגדול.

ואם נחזור לעניין יחסי העבודה האישיים בהם מוצדקת בדרך כלל חזקת אי השוויון לטובת העובד, הרי אנו סבורים כי, לאור המחלוקת השיפוטית בין גישת הפטרנליסטים לבין גישת הליברלים, לפחות במקרים שיש טענה והוכחה שלא היתה בכריתת החוזה נחיתות אישית ברורה וממשית בכוח המיקוח של העובד, יש לכבד את החופש החוזי ולהימנע ככל האפשר מהתערבות למפרע ביחסים חוזיים גם במשפט העבודה. לשון אחר, גם ברמה הנורמטיבית וגם ברמה הקונקרטית אין מקום לפטרנליזם שיפוטי של משפט העבודה כאשר במועד כריתת החוזה היתה גמירות דעת של שני הצדדים, העובד והמעביד, ולא ניתן להצביע על פגם ברצון של העובד העולה כדי טעות, הטעיה כפיה או עושק, או על חוסר איזון קיצוני ביחסי הכוחות בין העובד למעביד, כמובן, בכפוף לסעיפים 20-22 בחוק הסכמים קיבוציים.

* הרחבת הזכות לעבוד כזכות יסוד חברתית: ביה"ד הארצי הרחיב הרחבה גורפת את הזכות המשפטית של העובד המכונה ה"זכות לעבוד" וחייב מעביד לספק ולאפשר לעובדיו לבצע עבודה בפועל ולא להסתפק בקיום חובתו המסורתית לשלם את שכרם הרגיל³⁷. כך נפסק לאחרונה בעניין לאה לוין³⁸. וכך נפסק בשני פסקי דין אזוריים שניתנו ע"י כב' השופטת ברק בביה"ד האזורי בירושלים. האחד, בעניין העיתונאית גואנה יחיאל³⁹, שם נפסק כי הפררוגטיבה הניהולית, הזכות לביטוי חופשי ועיתונות חופשית של בעלים ומו"ל של עיתון להתערב בתוכן וברוח הכתבות המתפרסמות נסוגה אל מול זכותו של העיתונאי לעבוד בפועל ולהגשים בכך את חופש הביטוי והעיתונות שלו. פסה"ד השני ניתן בעניינו של המנתח ד"ר אורלי פרט⁴⁰ ונפסק כי זכותו של רופא מנתח לבצע ניתוחים בפועל כחלק מכבוד האדם והעובד גוברת על החלטה ניהולית של המעביד אשר יש בה כדי לפגוע בזכות יסוד חברתית זו, לאמור:

"לטענתם על העובד מוטלת חובה לספק עבודה עבור המעביד על פי דרישתו. אין כל חובה על המעביד לספק עבודה לעובד. די בכך שהוא מקיים את חובתו לשלם את שכרו של העובד. טיעון זה לא נראה לי כשמדובר בעובד כלשהו. טיעון זה בוודאי לא נראה לי כשמדובר ברופא, ובודאי לא ברופא שבין יתר תחומי התמחויותיו יש לו תחום התמחות כמנתח. הזכות לעבוד אף היא אחת מזכויות היסוד של האדם, וכל עוד אין במדינת ישראל חוק יסוד: זכויות חברתיות, יש לראות את זכויות הפרט ככלולות בכבוד האדם. החירות לעבוד היא הזכות להתקיים בכבוד אנושי. הזכות מגלמת בחובה את הזכות לתעסוקה ולתנאי עבודה הוגנים. יחד עם זה, היא גם מגלמת בחובה את הזכות להיות חופשי מבטלה ולעסוק במקצוע בו אדם מיומן. זכות חברתית זו מופיעה בחוקות רבות ובאמנות בין לאומיות (ראה פרופ' רות בן ישראל השלכות חוקי היסוד על משפט העבודה

ומערכת יחסי העבודה, שנתון משפט העבודה כרך ד', 29, 31)… זכות זו נובעת מכך שכבוד האדם מניח מינימום של קיום אנושי. אדם המתגורר בחוצות ורעב ללחם, כבודו נפגע. הזכות כלולה לדעתי בכבוד האדם, שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מאחר ומדובר אמנם בזכות חברתית, אך זוהי זכות חברתית של הפרט ולא זכות של ציבור. זכות זו נובעת גם מחוק יסוד: חופש העיסוק. זכות זו אינה כוללת בחובה רק את זכותו של אדם שלא להתגורר בחוצות ולרעוב ללחם. כבודו של אדם נפגע גם כאשר הוא נאלץ לשבת באפס מעשה, גם אם אינו רעב ללחם בקבלו את שכרו. ואם בעובד רגיל כך, לא כל שכן ברופא מנתח. באחד מפסקי דיני בו דנתי בחופש העיתונות של העיתונאים לעומת חופש העיתונות של בעלי העיתון, שאלתי האם ככל העובד העיתונאי. במקרה דנן  אני חוזרת ושואלת - האם ככל העובד הרופא. ברי שאין כוונתי שיש להפלות לטובה עיתונאי או רופא לעומת עובדים אחרים. כוונתי היתה שם והיא עתה שמעבר לזכויות של כל עובד ועובד, ישנן זכויות המיוחדות לעיתונאים שיש להגן עליהם - הכוונה לחופש העיתונות והביטוי, וישנן זכויות עובדים המוגברות כשמדובר ברופאים. בענייננו אנו, אין כוונתי שרופא שונה מכל עובר רגיל. חלות עליו החובות של כל עובד, והוא זכאי לזכויות של כל עובד. יחד עם זאת, רופא שנשללת ממנו הזכות לבצע עבודה, ובעיקר מנתח שנשללת ממנו הזכות לנתח, גם אם הוא מקבל את שכרו כדין עדיין נפגעת זכותו לעבוד. פררוגטיבה ניהולית פירושה שיש לאפשר למעביד לנהל את עסקו כראות עיניו, וכפי שנראה לו יעיל כך שיוכל לקדם את האינטרסים של עסקו. יחד עם זה, זכות זו של המעביד, כמו כל זכות אחרת, אינה אבסולוטית. יש לאזנה לעומת זכויות אחרות ובודאי שאחת מהן היא זכותו של העובד לעבוד, זכותו של רופא לעסוק ברפואה ושל רופא מנתח לעסוק בניתוחים."

נציין כי ביה"ד הארצי לא עשה כל אבחנה לעניין הזכות (במובן החירות) לעבוד, לעסוק במקצועו ולא להיות מובטל בין מישור המשפט הציבורי, מול חובת המדינה להבטיח את הזכות או למנוע פגיעה בה, לבין מישור המשפט הפרטי ולא קבע האם זו גם חובת המעסיק הפרטי ואם כן האם באותה מידה.⁴¹

* צמצום הפררוגטיבה הניהולית של המעביד: בעניין נהרי⁴² צומצם חופש הניהול של המעביד בשינוי משמרות. לדעת הרוב (כב' הנשיא אדלר) המעביד רשאי לשנות את סדרי המשמרות מטעמים עניניים למשמרות יום ולילה לסירוגין, אך הוא חייב בכל זאת להמשיך לשלם לתובע שכר כאילו המשיך לעבוד רק במשמרת לילה כפי שעבד בעבר. דעת המיעוט (כב' השופטת א. ברק) גרסה התערבות נוספת שיש לאכוף על המעביד כלפי התובע והיא להמשיך את סדרי העבודה הקודמים ולהעסיק מכל העובדים רק את התובע רק במשמרת לילה, כבעבר, למרות שמדובר בהעסקה פסולה הנוגדת את חוק שעות עבודה ומנוחה.

* הרחבת החריג ההילכתי של החזרה לעבודה: כאמור, לפני חמש שנים נאכפו יחסי עבודה כחריג רק במקרה של פיטורי פעילי האיגוד המקצועי כדי לסכל את חופש ההתאגדות כפי שהיה בזמנו בפרשת מפעלי תחנות⁴³ולאחרונה בעניין הורן את ליבוביץ⁴⁴. חריג הילכתי זה אומץ לאחרונה גם בתיקון לחוק הסכמים קיבוציים במטרה להגן על חופש ההתאגדות⁴⁵. אך ביה"ד הארצי ובתי הדין האזוריים הרחיבו לאחרונה את הפירצה הצרה של פס"ד מפעלי תחנות במקרים רבים נוספים, בסטיה מהוראות חוק החוזים (תרופות) ומפסיקה קודמת של ביה"ד⁴⁶.

*   פרשנות יצירתית לחקיקה: ביה"ד הרחיק לכת אף יותר בקביעת הלכות רדיקאליות לטובת עובדים אגב פרשנות חדשה הסוטה מהפסיקה הקודמת שלו והנוגדת לכאורה הוראות חוק ותקנות מפורשות: בפסה"ד בעניין אורי ארבל נ' הרבלייף⁴⁷ נהפכה על פיה ההלכה המושרשת שנקבעה (למשל בעניין ריזמן - עייני⁴⁸) ונפסק כי אין המעביד רשאי לחפוף בין תקופת ההודעה המוקדמת לימי החופשה השנתית וזאת למן היום הראשון שלאחר הודעת הפיטורים, והעובד זכאי לשתי הזכויות באותה תקופה. זאת, חרף לשונו הברורה של סעיף 5א(7) לחוק חופשה שנתית⁴⁹.

* מתן פרס על רשלנות דיונית: בעניין סוזי נ' בטחון אזרחי⁵⁰ הותר לעובדים, שהיו מיוצגים על ידי פרקליט, להגיש תובענה חדשה באותה עילה מבלי שנתבקשה/נתקבלה רשות לפיצול סעדים וזאת, בניגוד ללשון תקנה 26 לתקנות ביה"ד לעבודה (סדרי דין) תשנ"ב - 1991. ביה"ד הצדיק את הכרעתו בפרשנות תכליתית ובחתירתו להגיע לתוצאה צודקת. ואכן, יש לברך את ביה"ד לעבודה על גישתו הכללית, המקלה בנושאים של סדרי דין בכלל, ובתיקון כתבי טענות ולו בערעור בפרט, תוך חיוב הצד המתקן בהוצאות. אולם, בעניין ביטחון אזרחי חייב ביה"ד דווקא את המעביד בתשלום הוצאות משפט חורגות מהרגיל בסך 20,000 ש"ח, וזאת חרף העובדה שהעובדים, אשר היו מיוצגים, הם הם אשר התרשלו בהקפדה על הוראות ברורות של סדרי הדין. לדעתנו, איזון ראוי יותר היה להתיר אמנם את הגשת התובענה הנוספת, אך לחייב בהוצאות משפט את העובדים ולא את המעביד, בדומה להלכה הנהוגה עת מתיר בית המשפט תיקון כתב טענות.

* יצירת זכויות קנייניות של עובדים במקום העבודה: ביה"ד הארצי צמצם והגביל עוד יותר את הפררוגטיבה הניהולית של המעביד בשם "זכויות קנייניות" חדשות (יציר הפסיקה) של העובדים במקום העבודה, ההופכות את עובדי המפעל מבחינת המשפט למעין שותפים של המעביד בזכות הקניין במפעל וזאת ללא כל בסיס משפטי בחוק בישראל. ויודגש, השימוש בדוקטרינה חדשה זו אודות זכויות קנייניות לעובדים במפעל בו הם מועסקים נפוצה לאחרונה בהקשרים שונים: בפסק דינה של כב' השופטת ברק בעניין כפר מנדא⁵¹ גויסה בין היתר הדוקטרינה אודות "זכות מעין קניינית" על מנת לבטל פיטוריו של עובד משיקולים פוליטיים. במקרה אחר, בעניין לאה לוין⁵² נדונה שאלת חוקיות פיטורי עובדת במסגרת פיטורי צמצום מבלי להיוועץ בארגון העובדים. ביה"ד הארצי, מפי כב' השופטת ברק, החליט להחזיר את העובדת לעבודה, תוך הסתמכות על "הזכות לעבוד" ועיגון זכות זו בגדר ה"חירות המעין קניינית" של העובד. על הלכה זו חזרה השופטת ברק גם בעניין אי.סי.איי⁵³. בפסה"ד בעניין הורן את ליבוביץ בע"מ⁵⁴ ביטל ביה"ד הארצי לעבודה את פיטוריהם של עובדי המערערת אשר פוטרו כיוון שהצטרפו להסתדרות ונטלו חלק בשביתה. אחד הטעמים עליו השתית נשיא ביה"ד הארצי את פסיקתו היה "האיזון בין זכות הקניין של המעסיק במפעלו למול זכות הקניין של העובדים במקום עבודתם". כלומר ביה"ד לא הסתפק בהצהרה על זכות "מעין קניינית", אלא יצר לעובדים זכות "קניינית" הילכתית במקום העבודה, לכאורה זכות שוות-ערך לזכות הקניין החוקתית של המעסיק:

"שיקולים נוספים שיש להביא בכלל חשבון בעת ביצוע האיזון, שעל פיו יוכרע מהו הסעד הראוי להפרת זכויות עובדי המעסיקה להתארגן ולשבות, כוללים שיקולים חוקתיים רבי ערך, המטים את הכף אל עבר אכיפת יחסי העבודה, לרבות: הזכות להתארגן ולשבות; חופש הביטוי של העובדים להביע את מחאתם ועמדתם בעת השביתה; זכות הקניין של העובדים במקום העבודה ומצבם האישי של העובדים."

בפרשת צים⁵⁵, התערב ביה"ד בתוכנו של הסכם קיבוצי וביטל הוראה בהסכם המונעת מקציני הים להציג מועמדותם במכרזים פנימיים לאיוש משרות פנויות במגזר החוף. בין יתר טעמיו קבע ביה"ד

כי:

"כוחו של המעסיק לנהל את עסקו כרצונו נובע מזיקתו הקניינית למפעלו, זיקה שהוכרה כזכות יסוד בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מן הזיקה הקניינית הנ"ל נגזרת גם הפררוגטיבה של המעסיק לבחור למפעלו את העובדים המתאימים והנחוצים לו... אולם פררוגטיבה זו אינה מוחלטת. היא כפופה... לזכויות הקנייניות של העובדים במקום עבודתם".

ולבסוף, ראו גם דבריו של ביה"ד הארצי בעניין הועד הארצי של עובדי המנהל והמשק⁵⁶:

"אשר לזכויות הקניין של העובדים - המפעל הוא מקום עבודתם ומקור פרנסתם, על כל המשתמע מכך, ועל-כן העובדים הם בעלי עניין רב בגורלו של המפעל ובשינויים המתחוללים בו. יתרה מכך, גם לעובדים ישנן זכויות קנייניות במקום העבודה. לפיכך, קביעת המדיניות ביחס לנושאים שלגביהם יש לנהל משא ומתן קיבוצי לעומת הנושאים שהם בגדר "פרורוגטיבה ניהולית", צריכה להיעשות תוך איזון בין זכויות העובדים לזכויות המעסיק. מדיניות זו צריכה אף להתחשב בצורך למנוע תחרות ביחס לעלות העבודה."

ובסוגיית הזכויות החדשות בכלל וזכות הקניין ההילכתית בפרט עוד נרחיב בהמשך.

פרק שלישי:תום הלב - דוקטרינה מאזנת חשובה שהתפתחה בניסיון לחזור לתלם, אך שאינה מיושמת תמיד ובאופן שוויוני

א.  חוסר תום לב ביחסי עבודה אישיים

חלק משופטי ביה"ד הארצי, לרבות מצדדי הפטרנליזם, החלו להרגיש שלא בנוח עם תביעות של עובדים, לרבות עובדים "חלשים" אך לא חסרי דעה, המוגשות לביה"ד לעבודה חדשות לבקרים בחוסר תום לב, אחרי שנים רבות של התנהגות סותרת. תביעות אלה של עובדים לזכויות מגן מתכחשות להסכמות מפורשות מדעת שהעובדים נטלו על עצמם בחוזה, וזאת לאחר קבלת זכויות כספיות עפ"י החוזה שכופרים בו למפרע⁵⁷.

ואולם, רטוריקה לחוד ופרקטיקה לחוד. במרבית המקרים משולם מס שפתיים לעקרון תום הלב. לא תמיד מלווה העקרון ביישום קונקרטי נגד העובד חסר תום הלב. כמו כן, קיימים חילוקי דעות בין שופטי ביה"ד הארצי באשר לשאלה אם עצם הגשת תביעה הסותרת חוזה ו/או הסכמה לוקה באי נקיון כפיים וחוסר תום הלב, ובפרט בשאלה האם העדר תום לב מצדיק כשלעצמו דחיית תביעה שהוגשה ע"י העובד.

* לראשונה בהלכת בוכריס⁵⁸ נקבע מפי כב' השופטת אלישבע ברק הכלל המתקן החשוב לפיו חוסר תום לב עשוי במקרים קיצוניים לגבור על "סטטוס", ואף על זכויות הנובעות מחוקי מגן⁵⁹.   ההלכה החדשה החשובה לא יושמה בפועל, במקרה הספציפי. אולם, תמרור "העצור" הנורמטיבי הוצב מראש לידיעת ציבור העובדים עד שיבוא המקרה המתאים שבו זעקת אי ההגינות תצדיק שלילת זכויות מגן מעובד חסר תום לב, כפי שאכן קרה בפרשת יפרח פרזות⁶⁰.

* בעניין פלאי קרני⁶¹ נחלקו הדעות באשר לעצם השימוש בעקרון תום הלב ובמידה רבה נשחק העקרון. המדובר בתביעה של עו"ד אשר הועסק במשך 20 שנה, מרצונו ומדעת, כעצמאי באיגוד הארצי למסחר ובתום ההתקשרות תבע זכויות כשל עובד. ערעורו נדחה בביה"ד הארצי פה אחד אך מנימוקים שונים. כב' השופט רבינוביץ דחה את ערעורו של עו"ד קרני להכיר בו כעובד בנימוק של חוסר תום לב מובהק הגובר גם על דרישת הקוגנטיות. לעומתו, כב' השופט פליטמן   מתח ביקורת על השימוש בעקרון תום הלב כטעם לדחיית הערעור. לשיטתו, לא יתכן לכונן מבנה משפטי, בו יוכר המערער מחד כעובד, על מנת לאפשר לו לתבוע זכויותיו על פי משפט העבודה המגן ומאידך, תיקבע קביעה הפוכה, כי הוא מנוע מלתבוע אותן זכויות בשל חוסר תום לבו, כיוון שהעז לתבוע אותן בתוקף מעמדו כעובד. וכלשונו:

לא נהיר לי, מדוע תביעת העובד את זכויותיו על פי משפט העבודה המגן - צריכה להיחשב לחוסר תום לב מצידו, אפילו הוא היה מודע להסכם ההתקשרות שעשה, לפיו הוא נחשב לעצמאי, והוא העדיפו על פני חוזה עבודה; שעה שמוצדק היה בנסיבות הקשר שבין הצדדים לקבוע את מעמדו כעובד הזכאי לקיום בכבוד… לאור האמור, אם היה נפסק, כי המערער הוא בגדר עובד, לא היה מקום לדחות תביעתו בשל חוסר תום לב. שאלת תום הלב, דהיינו, שאלת ראיית הצדדים את טיבו של היחס שביניהם במהלך תקופת התקשרותם אל מול הנורמה האובייקטיבית הכופה יחסי עובד-מעביד, מן הראוי שתתברר ותוכרע בשלב קביעת היחס של עובד-מעביד ולא לאחר קביעתו. משתכלית קביעת קיומם של יחסי עובד- מעביד, הינה תכלית סוציאלית כאמור; ברור, כי ככל שקשה יותר במקרה גבולי קונקרטי, לאבחן ולקבוע אם מדובר ביחס עובד-מעביד או מזמין-קבלן נותן שירות, כך במקביל פוחת הצידוק, לקבוע את מעמדו של התובע כעובד הזכאי לזכויות משפט העבודה המגן, ופוחת גם הצידוק לכפות על צידו השני ליחס את חובת המעביד על פי אותו המשפט. ככל שפוחת הצידוק כאמור, לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, כך יש ליתן יותר משקל במקרה הגבולי לאומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי  טיבו של היחס שביניהם, זאת אף מעבר להעברת נטל הראייה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם."

כב' הנשיא אדלר כלל לא הביע דעתו בסוגיית תום הלב של המערער ודחה את הערעור רק מהטעם שלדעתו המערער איננו "עובד" ע"פ מבחן ההשתלבות.

* בעניין ויסלר⁶² ראוי לציין כי ביה"ד הארצי לעבודה אכן יישם את עקרון חוסר תום הלב של העובד ואת הילכות בוכריס ויפרח פרזות במלוא עוזן. בתחילת העסקה הועמדו בפני העובד, חוקר פרטי, שתי אפשרויות העסקה, האחת כקבלן עצמאי והשניה כשכיר. מר ויסלר בחר משיקולים כלכליים להיות מועסק כקבלן עצמאי, ולימים בתום ההתקשרות ביקש להכיר בו כעובד החברה. ביה"ד דחה את תביעתו נקבע שכלל לא נוצרו יחסי עובד-מעביד ע"פ מבחני הפסיקה ובנוסף (אך עדיין לא כעוגן מרכזי), ביסס ביה"ד את הכרעתו על קביעתו כי בעצם הגשת התביעה לביה"ד נהג התובע שלא בתום לב, שכן התובע ויתר מדעת על זכויותיו הקוגנטיות כעובד והעדיף להיות עצמאי משיקוליו הוא. כב' השופט פליטמן שישב בדין דחה את התביעה אך הסתייג מהקביעה לפיה עצם הגשת התביעה מעידה על חוסר תום לב, תוך חזרה על עמדתו בעניין פלאי קרני. חשיבותו המיוחדת של פס"ד ויסלר היא בכך שהרוב בביה"ד הארצי פסק כי  בנסיבות אותו מיקרה חוקר פרטי איננו עובד ואבחן, גם בשם עליונות עקרון תום הלב, פס"ד ישיר ועקרוני של בג"צ בפרשת מור⁶³, שקבע ההפך כי חוקר פרטי אינו משתתף חופשי אלא עובד.

לאחרונה, בפרשת פס"ד אירוקה⁶⁴, חלה שוב נסיגה גדולה ביישום עקרון בדיקת תום הלב הקונקרטי של מועסק חזק בביה"ד הארצי כאמצעי מאזן ומתקן. ביה"ד הארצי הכיר אמנם בחובת בדיקת תום הלב הרחבה של המועסק, הן בעניין קיומם או אי קיומם של יחסי עובד ומעביד, והן בעניין חופש העיסוק והגבלתו, אך זאת רק ברמת ההצהרה והעיקרון. בפועל ביה"ד לא בחן את חוסר תום לבו של המועסק ולא יישם את הילכת בוכריס, יפרח פרזות וויסלר נגד התובע שנטען שאיננו עובד הנתבעת. ביה"ד הארצי דחה את ערעור המועסק על הצו הזמני להגבלת סודות הספקים אך גם את ערעור המעסיק, למרות שהנסיבות היו מאד קיצוניות. כידוע, ההליך הזמני הוא ההליך המכריע בסוגיית הגבלת העיסוק. אילו היתה מתקבלת טענת אירוקה, שהמנכ"ל החזק וחסר תום הלב היה עובד של חברת הניהול שבשליטתו, ולא עובד של הנתבעת, כפי שהוא גם התחייב בהסכם הניהול המסחרי בין שני התאגידים, שהגביל במפורש אותו ואת החברה שלו מתחרות והפרת סודות בגמר חוזה הניהול, כי אז ביחסיו עם הנתבעת לא היה חל כלל משפט העבודה. במקרה כזה, אין סמכות לביה"ד לעבודה לדון בתביעתו ויש הצדקה יתרה להגבלת חופש העיסוק המסחרי בין שני התאגידים בבית המשפט המחוזי. בל נשכח כי לעומת זאת, בפרשה אחרת, לשם הכרה בחופש העיסוק של עובד, ביה"ד הארצי נהג אחרת. הוא לא היסס מלהתערב לטובת עובד בהליך זמני אחר ולבטל צו זמני שניתן לטובת מעביד. בפרשת צ'ק פוינט בחן ביה"ד הארצי מחדש את כל העובדות, הטענות, וההחלטה של ביה"ד האזורי, לרבות בסוגיית תום הלב של הצדדים. בפרשת צ'ק פוינט, ביה"ד הארצי נכנס לעובי הקורה, העובדתי והמשפטי, וכתב בחריצות רבה פס"ד ארוך, מפורט ומהפכני בסוגיית חופש העיסוק לטובת העובד, למרות שהיה מדובר בערעור על צו זמני. מדוע נמנע ביה"ד הארצי מבדיקה דומה של תום הלב לטובת אירוקה שהתגוננה בהליך זמני קריטי ודרשה בערעור להגביל את חופש העיסוק של מנכ"ל קורינה, שהוכרז בביה"ד האזורי כצד החזק, שקבע לנוחיותו את מתכונת חוזה הניהול המסחרי בין אירוקה לבין קורינה, חברת הניהול שבשליטתו, שקיבלה מיליוני שקלים כדמי ניהול? מדוע נמנע ביה"ד הארצי מלבחון את הטענה, שביה"ד עצמו הכיר בחשיבותה, שהמנכ"ל החזק פעל בחוסר תום לב והיה בכלל עובד של קורינה ולא עובד של אירוקה? שאלות שנותרו ללא מענה⁶⁵.

לאחר סגירת המאמר, ניתנו התשובות ודווקא ע"י הצדדים עצמם. התברר סופית שהיה זה, לאמיתו של דבר, סכסוך מסחרי בין שני תאגידים עסקיים, אירוקה וקורינה, במסווה של סכסוך "עבודה". ראיתי חובה לעצמי, כמי שייצג את חברת אירוקה בהליכים מראשיתם, להביא לידיעתכם מה עלה בגורלו של הסכסוך בין הצדדים, בין היתר משום שאני סבור שהסכם הפשרה המסחרי אליו הגיעו הצדדים עצמם, ושקיבל תוקף של פס"ד סופי, באופן כה שונה מפסיקת ביה"ד, ממחיש יותר מכל שני דברים עיקריים: ראשית, את הצורך באיזון שיפוטי וצודק בין הצדדים בכל מקרה קונקרטי לגופו, מלכתחילה, מייד בהליך הזמני. שנית, את הניתוק של ביה"ד לעבודה מהמציאות של חיי המסחר בטיפולו במטריה האזרחית, החדשה יחסית, שעברה לסמכותו, בסוגיית חופש העיסוק והגבלתו בחוזה. בסוגיה זו מתעורר, בעצם, כמעט תמיד, סכסוך עסקי בין שני מעסיקים המתחרים על סודות מסחריים, על ספקים, לקוחות וכיו"ב,  יותר מאשר סכסוך עבודה. לשמחתי, בפרשת אירוקה האמת והצדק יצאו בסוף לאור, בפשרה שהצדדים עשו בעצמם הגם שלא בעזרתו של ביה"ד.⁶⁶ אולם, לא בכל המקרים למעביד יש אורך רוח וכוח להמשיך במאבק צודק מול עובד חזק ו/או מול מעביד שני חזק⁶⁷. לעיתים ההגנה הגורפת של ביה"ד על זכויות "עובד" ו/או מועסק, ללא אבחנה באשר לכוח המיקוח שהיה לו עת נטל על עצמו מדעת התחייבות חוזית, מובילה לתוצאות לא צודקות, ו"לעשיית עושר במשפח" על גבו של מי שבאמת היה זקוק להגנת ביה"ד⁶⁸.

עו"ד נורית אלשטיין, מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה, התייחסה בתמצית הרצאתה בכנס באילת לכותרת נושא המושב וטענה כי ביה"ד הארצי לעבודה איננו בית דין של עובדים. מצד שני עו"ד אלשטיין הציגה גם היא מגמה כללית של חוסר איזון המתבטאת במחדל שיפוטי של ביה"ד הארצי לדון ולהכריע בנושאים חשובים כשמדובר בפסיקה נגד עובדים. הימנעות חוזרת כזו, גורמת, לדעתה, לחוסר שוויון  ולתחושת תסכול לצד המעבידים. וכדבריה:

" ניתן להצביע על נטייה ברורה של בית הדין, העולה מהשקפת עולמו, כי פתרון סכסוכי עבודה בדרך של הסכמה חשוב כמטרה לעצמה, ולעולם הכרעה כזו עדיפה על פני הכרעה שיפוטית. ככלל, הצדק עם בית הדין, בייחוד באשר יחסי עבודה הינם יחסים מתמשכים ו"צבירת נצחונות" של צד על רעהו אינה משרתת את המשך קיומם הנאות". אולם, אף לכך סייגים. ישנם מקרים בהם חשובה הכרעה שיפוטית או למצער אמירה שיפוטית. כך, במקרים בהם נוקטים העובדים בצעדים הגורמים לערעור עקרונות יסוד, כגון הפרת צווי מניעה, שביתה נגד שפיטה או כנגד תוצאות הכרעת בורר. הימנעות מאמירה משפטית, תוך הפגנת סלחנות יתר כלפי העובדים, אף שנעשית מתוך מחשבה שבכך מקודם פתרון הסכסוך, מותירה את המעסיק בתחושה עמוקה של תסכול, ופוגעת במעמד של בית הדין כקובע נורמות ומגן על ערכים"⁶⁹.

בהקשר זה אפשר גם לציין תופעה נוספת בפסיקת ביה"ד הארצי המאבחנת החלטות חשובות לרעת העובדים לעומת החלטות לטובתם. שלא כמו הלכת בוכריס שנפסקה נגד עובדים נעדרי תום לב כמה שנים מראש, תחילה אגב אורחא ורק אחר כך יושמה, דווקא הלכות מהפכניות ביותר כמו בפרשת צ'ק פוינט וכמו בפרשת ארבל -הרבלייףנפסקו ויושמו לא רק בתחולה מיידית, ללא תקופת הסתגלות של המעסיקים לשינוי בהלכה החדשה, אלא בתביעות של עובדים מקצועיים, עובדים חזקים ובעלי הכנסות גבוהות. אין פלא שההחלטות אלה עוררו התנגדות ושאלות קשות בדבר התאמת ההלכות החדשות האלה, הן למשפט הכללי ולפסיקת בית המשפט העליון, הן לתכלית הסוציאלית של פסקי הדין לטובת עובדים חזקים כאלה, הן לאי עשיית צדק קונקרטי בין בעלי הדין, והן להשפעתם למפרע על זכויות קיימות בחוזים קיימים ועל יציבות משפט העבודה ההילכתי.

ב.  חוסר תום לב במישור יחסי העבודה הקיבוצים

ביה"ד הארצי לעבודה, מראשית ימיו ועד לאחרונה, נתן פירוש רחב ומקיף לחובה לנהוג בתום לב מוגבר בשים לב לאופיים המיוחד של היחסים החוזיים במישור הקיבוצי בין ארגון עובדים מחד ומעביד וארגון מעבידים מאידך. ביה"ד התייחס לקיומם בתום לב של יחסי עבודה קיבוציים כאל מובן מאליו:

"ברור שהצדדים להסכם הקיבוצי חייבים לקיימו בתום לב. חובה זו חלה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973-, חובה שמשקלה רב במיוחד עת בהסכם קיבוצי מדובר."⁷⁰

אחת הסיבות שעמדו לנגד עיני ביה"ד עת קידש את עקרון תום הלב כעקרון-על ביחסי העבודה הקיבוציים היתה העובדה שאין מדובר ביחסי מסחר של "קח או הנח", באשר "למעביד אין הסתדרות אחרת שתנהל  איתו משא ומתן כנציגת העובדים, ולהסתדרות אין מפעל אחר שבו יעבדו חבריה"⁷¹, ויפים דבריו של ביה"ד הארצי לעבודה בעניין אל על⁷², באשר לטיבם של יחסי העבודה, כיחסי תלות מתמשכים, לאמור:

"בשל המהות המיוחדת שביחסי עבודה, אינדיבידואלים ובמיוחד קיבוציים - יחסים שנמשכים על פני שנים רבות - חוסר "תום לב", אי הגינות של צד אחד, סביר שיגרור אחריו, במשך הזמן, התנהגות מקבילה שחל הצד השני; … יתכן שהכלל "מה ששנוא עליך לחברך אל תעשה" אשר ממנו צמחה תורת הנזיקין צריך לשמש כאבן בוחן ל"הגינות" ביחסי עבודה. יישום כלל זה יהיה בו לתרום לקידום יחסי עבודה הוגנים בין הצדדים, כי כל צד ידע שהתנהגותו הוא מולידה התנהגות מקבילה."

כך התפתחה והשתרשה ההלכה, לפיה ביחסי העבודה הקיבוצים על שני הצדדים לנהוג בתום לב מוגבר ובהגינות בכל מצב ובכל שלב. חובת תום הלב המוגברת חלה הן בשלב ניהול המו"מ הקיבוצי לקראת כריתתו או חידושו של הסכם קיבוצי, הן בעת מחלוקת בדבר פרשנות סעיפים בהסכם קיבוצי⁷³ ביישומו או במימושו בפועל של ההסכם⁷⁴, הן כאשר ביקש אחד הצדדים שלא לחדש את ההסכם הקיבוצי הקיים⁷⁵ והן בהכרזת שביתה בזמן המאבק המקצועי⁷⁶ ואף בקיום סדרי דין הוגנים בביה"ד בניהול הליך בסכסוך קיבוצי ללא התחכמויות⁷⁷.

ואכן, ברמת העיקרון קיימת תמימות דעים גמורה, בין הנשיא לשעבר של ביה"ד הארצי לעבודה לבין סגנית נשיא ביה"ד לעבודה דהיום, בדבר עומקה והיקפה של חובת תום הלב גם במישור הקיבוצי בכל השלבים ובכל המצבים⁷⁸.

הלכה זו יושמה עד לאחרונה הן כלפי מעבידים שנהגו בחוסר תום לב והן כלפי ארגון העובדים. ביה"ד לעבודה ראה זאת כחובתו השיפוטית לעמוד על משמר כללי ההתנהגות הקיבוצית בהגינות. חוסר תום לב אף שימש לביה"ד עילה לחריגה ממנהגו שלא להטיל הוצאות משפט בסכסוך קיבוצי עת נפסקו לחובת ארגון העובדים הוצאות משפטיות בסכסוך קיבוצי, בשל הפרת חובת תום הלב. הטלת הוצאות משפט ע"י ביה"ד האזורי אומצה ע"י ביה"ד הארצי בפסה"ד בעניין התעשייה האווירית⁷⁹פה אחד, ע"י הנשיא מנחם גולדברג וסגן הנשיא (כתוארו אז) סטיב אדלר, לאמור:

" לענין ההוצאות, החליט בית הדין קמא כדלקמן:

"כיוון שגם במו"מ לחתימת הסכם קיבוצי על הצדדים לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, כנדרש מהם בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי); וכיוון שסבורים אנו, כי המבקשת לא נהגה כך, בנהלה מו"מ עם המשיבה לענין זכה"ד ממ"שים כאילו מדובר בהסכם קיבוצי, ובהעלימה מהמשיבה חרף המסוכם באותו זכרון דברים לגבי צדדיו, שאין בדעתה להחתים מטעמה את מי שאמור היה לחתום על אותו זכרון דברים, ובנסותה לצאת עוד נשכרת מהתנהגות זאת ע"י הגשת בקשת צד לסכסוך קיבוצי המבוססת על כך שזכרון הדברים איננו הסכם קיבוצי - בנסיבות מיוחדות אלה, סבורים אנו כי ראוי לחייבה בהוצאות, חרף הכלל על פיו אין מטילים הוצאות בסכסוך קיבוצי; "

כמו כן נפסק כי גם מקום בו עומדות לארגון העובדים ולעובדים זכויות שונות מעם המעביד דוגמת הזכות לקבל מידע, הרי שזכויות אלו כפופות לתום לב מצידו של ארגון העובדים. בעניין ההסתדרות הכללית נ' מ"י ⁸⁰נקבע :

"ניהול משא ומתן קיבוצי בתום לב מחייב את המעביד לא להסתיר מארגון היציג מידע נחוץ למילוי תפקידו כארגון יציג, ולמסור מידע הדרוש לניהול המשא ומתן. נוסיף, כי דברים אלו יפים גם כשמדובר בחובת נציגי ההסתדרות למסור אינפורמציה למעביד ולחברי הארגון. לעומת זאת, גם הארגון היציג חייב לפעול בתום לב ואין הוא זכאי לקבל מידע אם ביקשו שלא במסגרת תפקידו כארגון יציג או שלא בתום לב."

ואולם, לאחרונה חלה נסיגה בהקפדת ביה"ד על שמירת חובת ההגינות בדיני השביתות עם החלשות מעמדה של ההסתדרות בקרב ציבור העובדים והירידה הדרסטית במספר העובדים המאורגנים החברים בארגוני עובדים בישראל. ביה"ד הארצי רואה לעצמו כמטרה לחזק את ארגון העובדים על מנת להבטיח לעובדים את חירות ההתארגנות. נשיא ביה"ד הארצי לעבודה מצהיר: "אם לא יהיו ארגוני עובדים לא יהיה לעובדים איפוא להתארגן". ואולם, כפי שראינו, כתוצאה מכך ביה"ד הארצי נוטה לסלחנות גם כלפי פעולות וצעדים בלתי לגיטימיים של ארגון העובדים בזמן שביתות, גם כאשר אלו נעשו בחוסר תום לב, ומתוך חריגה מכללי המשחק והמשפט.

אנו סבורים כי יש לחזור לדרך המלך המאוזנת, כפי שהותוותה ע"י ביה"ד הארצי ובג"צ. בכל מקום בו חורגים המעביד או ארגון העובדים ממאבק לגיטימי ונוקטים בתחבולות, בחוסר תום לב, בביזיון ביה"ד וכיו"ב המפר לא יזכה להגנה - יהא הוא המעביד או ארגון העובדים במידה שווה - וביה"ד לא יתן תוקף לפעולתו. יפים דבריו של נשיא ביה"ד הארצי צבי בר-ניב לפני שנים רבות בפסה"ד בעניין מפעלי ים המלח⁸¹:

""ביחסי עבודה לא מדובר כלל ב-guerre במלחמה, אלא במאבק מיוחד במינו. אך גם למלחמה יש כללים שאותם חייבים לשמור. האמור חל לענייננו בעיקר על הצעדים שבהם נקטה 'ההסתדרות', והכוונה היא ל"עיצומים" שהם לעתים מבחינת המפעל, חמורים משביתה מלאה, אם כי "נוחים" יותר לעובדים. חובת "תום לב" חלה גם בשלב המאבק, כי הרי היחסים החוזיים נמשכים אף באותם המקרים שהם מושעים. .. שמעשים החורגים מעבר למאבק הלגיטימי חובת fairness במאבק במשמעות המיוחדת במסגרת מאבק תעשייתי, לא יזכו להגנה".

גם ביהמ"ש העליון פסק לפני חצי יובל שנים בבג"צ אלקו⁸²שתפקידו של ביהמ"ש הוא לשמור על כך ששני הצדדים ליחסים הקיבוציים לא יחרגו מגבולות כללי המשחק הלגיטימיים בחוסר תום לב, לאמור :

אמת, מאבק מקצועי מלווה לא פעם בפעולות הסחה ובצעדים טקטיים. אבל, כמדומה לי, יש גבול גם לצעדים אלה, שבית-משפט יעניק להם לגיטימציה".

המדיניות השיפוטית המוצהרת החדשה של ביה"ד הארצי ונשיאו בהרחבה רבה של חופש השביתה והמאבק הכוחני⁸³ וההימנעות הכמעט מוחלטת ממתן צווי מניעה נגד שביתות, גם מפרה את האיזון העדין בין ארגוני העובדים והמעבידים, וגם מגדילה את הנזק ואי הנוחות לציבור הרחב משביתות בשירותים ציבוריים חיוניים. אך מעל לכל, המדיניות החדשה מחטיאה את המטרה העליונה של צווי המניעה הזמניים ככלי להחזרת הצדדים למו"מ הקיבוצי, ע"י מתן צווים זמניים, מוגבלים בכל פעם לתקופה קצרה, תוך פיקוח עליון על אופן ניהול המו"מ הקיבוצי⁸⁴. סוגיה זו חורגת מנושא המאמר ומחייבת דיון נרחב נפרד לעצמו. אדגיש בקצרה רק שני שיקולים:

ראשית, דומני שביה"ד הארצי איננו מקפיד דיו על האבחנה החיונית בין שביתות לגיטימיות בסכסוכי עבודה כלכליים שהוכרזו והודעו כדין, בתום תוקפו של ההסכם הקיבוצי, ונוהלו בהגינות ובתום לב ע"י ארגון העובדים, לבין שביתות שחרגו מכללי המשחק ומוצדק למונען זמנית כדי לשמור על החוק, על שקט תעשייתי שהובטח בהסכם הקיבוצי ועל קיום כללי המשחק וההגינות שנקבעו בפסיקה.

שנית, דומני שהמטוטלת עברה ממדיניות שיפוטית מאוזנת ומוצדקת של הימנעות מ"שלטון של צווי מניעה" של מעבידים הפוגעים במו"מ הקיבוצי בשל תחושת כוח של מעביד⁸⁵, למדיניות בלתי מאוזנת הפוכה המעניקה תחושת כוח מופרזת לארגוני עובדים במו"מ הקיבוצי בשל העדרם הכמעט מוחלט של צווי המניעה הזמניים, ואי השימוש בהם כצווים לשעה לטווח קצר. וכך מסכמת פרופ' רות בן ישראל בספרה "השביתה" עקרונות בסיסיים של משפט העבודה הקיבוצי ושל המדיניות השיפוטית בדיני שביתות וצווי מניעה כסעד ביניים, תוך שמירה על איזון האינטרסים וקידום פתרון הסכסוך במו"מ:

"בית הדין לעבודה אינו רואה בצו המניעה תחליף למשא ומתן קיבוצי אלא ככלי עזר להחזרת המשא ומתן הקיבוצי למסלולו. על כן, מבחינה עקרונית אין ליצור מצב על פיו צד אחד יראה עצמו פטור מלנהל משא ומתן באשר לצידו צו מניעה העומד ללא הגבלת זמן וכנגדו צד הרואה עצמו כפות במשא ומתן על ידי צו מניעה….⁸⁶"

פרופ' רות בן ישראל מציינת כי בצווי מניעה להפסקת שביתה קשה להבחין בין הסעד הזמני לסעד הסופי ועל כן יש לרסן מתן צו מניעה זמני בכלל, ובפרט מבחינת תקופת תוקפו. יש לתיתו יותר כצו ארעי לטווח קצר להפסקת האמצעים הכוחניים והנזקים ההדדיים וכאמצעי להסדר סכסוך העבודה המהותי בדרך של משא ומתן:

"צווי מניעה זמניים יש להגביל לפרק זמן קצר ביותר, כך שבתום אותו פרק זמן יתייצבו הצדדים מחדש בפני בית הדין על מנת שישקול אם, לאור הפעילות וההתנהגות מאז שניתן הצו, יש לחדשו, ובאילו תנאים לעשות כן. כך למשל סחבת מצד מעביד המנהל את המשא ומתן תשקול כנגדו או התנהגות ארגון העובדים המאיימת על ביה"ד בחידוש שביתה ומעמידה אותו sub-terrore תשקול כנגד העובדים"⁸⁷.

פרק רביעי : הזכות הקניינית של העובדים - חידוש הילכתי מסופק, מיותר ומרתיע.

מבין החידושים ההילכתיים הרדיקליים נתמקד במיוחד בסוגייה של יצירת זכויות קנייניות לעובדים במקום העבודה והפיכתם למעין שותפים של המעביד, ונראה כי חידושים אלה הם גם מסופקים מאוד מבחינה משפטית, גם מיותרים ובלתי נחוצים, גם מרחיקים מעבידים מבית הדין לעבודה ואף גורעים ממעמדו הבלתי תלוי של ביה"ד לעבודה.

א.  חידוש מסופק מאוד מבחינה משפטית - על שום מה ?

סיבה ראשונה היא שהחידוש ההילכתי בישראל בעניין הזכות הקניינית או ה"מעין קניינית" של העובדים איננו נשען על בסיס משפטי של ממש בדין הישראלי, אלא נשען למעשה על אידיאולוגיה חברתית כללית⁸⁸.

הסיבה השניה היא שמשפט העבודה החקיקתי וההילכתי בישראל רואה ביחסי עבודה בעיקר כיחסים חוזיים ואישיים ולא כיחסים קניינים. אפילו ביה"ד לעבודה עצמו בעניינים אחרים קובע זאת במפורש והבחין בין יחסי העבודה המושתתים על קשר חוזי לבין יחסים אחרים של משרתי ציבור המכהנים בתפקידם מכח סטטוס, לאמור:

"השאלה היא, האם נוצרה התקשרות חוזית בין המדינה מזה לבין המערערים מזה? רק אם יתברר כי נוצרה התקשרות כזאת - והיא לביצוע עבודה תמורת תשלום - יהיה מקום לבחון... אם היחסים שנוצרו הם אכן יחסי עובד ומעביד... לעומת יחסי עובד ומעביד, שביסודם הכוונה לקשר חוזי היוצר מערכת זכויות וחובות בין המתקשרים, קיימים יחסים שביסודם מעמד (סטטוס), כפיה, התנדבות וכיוצא באלה יחסים, שהצדדים לא התכוונו בהם לקשר חוזי. אלה אינם יחסי עובד ומעביד... ברור שנשיא המדינה, שרים, חברי כנסת ושופטים משרתים את המדינה, אך אין הם עושים זאת מכוח קשר חוזי, כי אם מכוח מעמד, והמסדיר את היחסים שבינם לבין המדינה עולה מאותו מעמד" ⁸⁹

ראה גם הערותיו הקולעות של כב' הנשיא ברק בעניין דנג"צ סרוסי, בדברים הבאים:

" ברצוני להעיר לעניין דרישת הקשר החוזי, שתי הערות אגב אלה. ראשית, איני משוכנע כלל ועיקר, שבין הפועל על פי דין לבין הגוף בו הוא פועל אין קשר חוזי כנדרש במבחן ההשתלבות. לכאורה קיים גם כאן קשר חוזי שעניינו העסקה תמורת שכר. אמת, בין המועסק מכוח דין לבין הגוף בו הוא מועסק מתקיימת לרוב מערכת יחסים מתחום המשפט הציבורי. בגדריה של זו נקבעות חובות המועסק וזכויותיו. עם זאת, איני רואה, לכאורה, כל סיבה מדוע קיומה של מערכת יחסים זו מהמשפט הציבורי, תמנע קיומה של מערכת יחסים נוספת ומקבילה, בעלת אופי חוזי, בתחומי המשפט הפרטי…הערת האגב השניה היא זו. שאלה הדורשת בחינה מחודשת היא אם ראוי הוא לקבוע, כתנאי חיוני לקיומם של יחסי עובד-מעביד, כי יחסים אלה יתבססו על קשר חוזי. כמובן, ברוב רובם של המקרים קשר חוזי בין מעביד לעובד יאפיין את יחסי העבודה. עם זאת, איני משוכנע כלל ועיקר כי יש להעמיד את קיומו של קשר זה כתנאי חיוני, בלעדיו אין, לקיומם של יחסים אלה. "⁹⁰

אמנם החוק בישראל מכיר ביחסי עובד ומעביד כסטטוס כופה, אולם זאת רק לצורך הבטחת זכויות מוקנות מינימליות לעובד עפ"י חוקי המגן כגון: שכר מינימום, שעות עבודה ומנוחה, חופשה שנתית, פיצויי פיטורים וכו'. אכן רוב הזכויות הסטטוטוריות הנ"ל מובטחות לעובד לגבי כל תקופת עבודתו במפעל מסוים גם אם יתחלף המעביד, כגון הזכות לפיצויי פיטורים מהמעביד האחרון בגין כל שנות העבודה. אולם, זו איננה זכות קניינית של העובד במקום העבודה ולא שותפות של העובד בקניין המעביד במפעלו ולא חלוקה של חופש הקניין והניהול של המעביד. יש לפרש את הדברים כהווייתם.

לשון אחר, קיימת התערבות סטטוטורית מסוימת בחופש החוזים ביחסי עבודה על מנת להבטיח ריצפת זכויות מינימלית לעובד מכוח שירותו הרצוף באותו מפעל, אך אין פירושו של דבר שלעובד הוקנו זכויות קנייניות או "מעין קנייניות" במקום העבודה.

אדרבא, חוקי המגן נועדו להבטיח רציפות זכויות עובדים במקום העבודה ושמירת זכויותיהם הקיימות במעבר של מפעל ועובדיו ממעביד למעביד דווקא בגלל החופש הקנייני של המעביד למכור את מפעלו למעביד אחר, ללא תלות בהסכמה מוקדמת של העובדים במפעלו, כיוון שאינם שותפים בקניין במפעל. הדין בישראל מגן על עובדי המפעל, הנעדרים זכות קניינית, ע"י כך שהוא מכיר בהם כנושים מובטחים עפ"י חוק ו/או כבעלי זכות קדימה בחובות המפעל גם כלפי המעביד החדש אך לא כבעלי זכות קניינית בו. זיקת העובד למפעל היא אכן מקור להבטחת רציפות של זכויות מסוימות של העובד אולם אלה עדיין רק בגדר זכויות סטטוטוריות או זכויות חוזיות, ובכל מקרה הן אינן זכויות קנייניות או זכויות "מעין קנייניות" ברכושו של המעביד, כפי שמשתמע מפסיקתו החדשה של ביה"ד הארצי. עוד בעבר הלא רחוק, דייק נשיא ביה"ד הארצי בעניין הפרטת השקם (פסה"ד מנשה מועדים⁹¹) באבחנה שעשה בין זכות הקניין החוקתי של המעסיק במפעלו לבין רציפות זכויות חוזיות חוקיות מסוימות של העובדים במקרה של העברת מפעל לאמור:

"זכות הקניין של המעסיק: בארץ מוכרת זכות הקניין של המעסיק במפעלו והיא מעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר זה אמר בית דין זה:

"זיקתו של מעביד למפעלו, בין אם היא מכוח בעלות ובין אם היא על-פי זכות החזקה ותיפעול, היא זיקה קניינית, המוכרת כזכות יסוד ...(סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; א. ברק פרשנות במשפט (כרך ב', 1993) 467). במסגרת זו, מוסמך המעביד לבחור, בכפוף להוראות החוק, את המבנה המשפטי של מפעלו אשר יוקם ואת דרך ניהול המפעל... זיקתו של המעביד למפעלו כוללת את כוחו לשנות את המבנה המשפטי של המפעל או חלקים ממנו, אם רצונו בכך, בכפוף למגבלות משפטיות מסייגות, חוקיות או הסכמיות, ככל שהן קיימות." ...

מול זכות זו ניצבות זכויות העובדים במקום עבודתם, כפי שבאו לידי ביטוי בזכויות יסוד, בחקיקה, בהסכמים קיבוציים ובחוזה העבודה האישי. על המשקל שיש ליתן לזכות הקניין בקביעת האיזון בין זכות המעסיק לבין זכויות העובדים, אמר בית דין זה כדלקמן:

"... במידה וביסוד התביעה היתה טענה, כי בעצם 'העברת הבעלות' היה סיום יחסי עבודה בין המערערת לבין עיריית גבעתיים, ... דינה היה להידחות, מהטעם שלא 'הועברה בעלות'. כל זה בנוסף לטעות המשפטית שביסודה של הטענה, לפיה עצם השינוי בבעלות על מפעל מביא לידי סיום יחסי עובד-מעביד...גישתו של המחוקק היתה, שלעניין זכויות במשפט העבודה המגן ובמשפט העבודה הקיבוצי - יש לראות את 'המפעל', את 'מקום העבודה', לא רק כנשוא של 'בעלות', אלא גם כנשוא של 'זכויות', כך שקיימת רציפות זכויות ותנאי עבודה מכוח עבודה באותו מפעל.... ". (דב"ע שם3-67/ נוסבאום - עירית גבעתיים, פד"ע י"ב 194, 198)."

הסיבה השלישית לספק המשפטי ביצירת זכות קניינית ו/או "מעין קניינית" לעובדים במקום העבודה היא שהזכות הקניינית הזו איננה מעוגנת בחקיקה ואף מנוגדת להלכות הכלליות בדיני קניין לפיהן אין יוצרים זכות קניין בהבל פה, שכן הן מטיבן פועלות כלפי "כולי עלמא". זאת ועוד, טיבה של זכות קניינית שהיא זכות עבירה בעוד שיחסי עבודה מאופיינים בקשר אישי, אשר זהות הצדדים לקשר היא מהותית ואינהרנטית. חוזה עבודה אישי אינו ניתן להעברה, מכירה, ירושה וכו' והוא בדרך כלל מוגבל בזמן, גם כאשר הוא חוזה מתמשך, וחסר איפוא את תכונותיה הבסיסיות של זכות קניינית.

בכל מקרה שתי הזכויות "הקנייניות" המתנגשות של המעביד והעובד אינן ברות השוואה נורמטיבית. הזכות הקניינית של המעביד במפעל הינה "זכות חזקה" במעמד נורמטיבי עליון של זכות יסוד חוקתית. אין כל מקום להשוואתה לזכות ההילכתית החדשה והמסופקת של העובד במפעל ושנולדה בפסיקה. קל וחומר שאף לשיטת הפסיקה, מדובר לא בזכות "קניינית" מובהקת אלא רק בזכות "מעין קניינית" ו"בזכות חלשה", נחותה יחסית, שאינה כתובה אפילו בספר החוקים הרגיל והיא במעמד של זכות הילכתית גרידא.

ולבסוף, איך מתיישבת הרטוריקה החדשה של "זכות קניינית" עם עקרון-העל במשפט העבודה הבינלאומי: ש"העבודה איננה מצרך"? והאם אין כאן שימוש מיותר במושג זר של זכות קניינית של העובד, כמשקל נגד לזכות היסוד הקניינית של המעביד במפעלו, כאשר הכוונה האמיתית היא לקידום זכויות היסוד החברתיות והאנושיות של העובדים במקום העבודה ולא ליצירת זכויות קנייניות באמת?

ב.  חידוש לא נחוץ - על שום מה ?

אין שום צורך הילכתי להבטיח זכויות עובדים במקום העבודה באמצעות יצירת זכויות קנייניות לעובדים, יש מאין, ולשימוש ברטוריקה משפטית רדיקלית להשגת מטרות חברתיות. די בקיומן הבלתי מעורער של החובות המסורתיות⁹²במשפט העבודה בישראל: חובת הנאמנות וחובת תום הלב המוגברת כדי להבטיח ולאכוף באמצעותן את ההגינות של המעביד במו"מ עם העובד והכפפת המעביד להפעלה ולמימוש בתום לב של זכויותיהם החוזיות והחוקיות של העובדים במקום העבודה. כן קיימים מנגנוני שסתום נוספים המשמשים מנגנוני בקרה משפטיים שמרניים בדין הכללי והחלים על יחסים חוזיים בכלל, וגם על יחסי עבודה כמו: איזונים ומידתיות של זכויות יסוד מתנגשות של עובדים ומעבידים. במקרים קיצוניים קיימת גם אפשרות התערבות שיפוטית ביחסים חוזיים בשל אי חוקיות או פגיעה בתקנת הציבור.

גם ע"פ חוק יסודות המשפט, התש"ם1980-, אם "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". מכאן, שבאין לקונה משפטית, אין כל צורך להיזקק לדעות שנויות במחלוקת במשפט העמים או בקהילה האירופית, אודות זכויות קנייניות ומעין קנייניות לעובדים במקום העבודה, אשר לא אומצו במפורש בחקיקה בישראל ואשר יש להן השלכות מרחיקות לכת על יציבות מערכת יחסי העבודה. כדי להבטיח הגינות וצדק בפתרון סכסוך עבודה קונקרטי די לנו להיזקק לאדנים המסורתיים של חובות ההגינות והאמון ביחסי עבודה אישיים וקיבוציים עליהם השתיתו בתי הדין ובתי המשפט את פסיקותיהם.

פרק חמישי: התוצאות השליליות מהעדר איזון שפוטי קונקרטי בין עובדים למעבידים

מצד אחד, ביהמ"ש העליון ונשיאו, על אף התערבותם מפעם לפעם בפסיקת ביה"ד הארצי, תומכים כעקרון באקטיביזם השיפוטי של ביה"ד לעבודה ובגישותיו החברתיות למשפט העבודה. כך למשל פס"ד המהפכני של ביה"ד הארצי לעבודה בעניין צ'ק פוינט כי חופש העיסוק גובר בדר"כ על חופש החוזים ועל זכות הקניין קיבל גיבוי עקרוני בפס"ד סער בביהמ"ש העליון, אם כי בכפיפות לכמה  תיקונים ואיזונים חשובים⁹³. גם בהענקת פרס ישראל תשס"א לפרופ' רות בן ישראל על תרומתה למשפט העבודה יש משום הכרה ציבורית במיקומו ובחשיבותו הייחודית של משפט העבודה במסגרת המשפט הכללי.

מצד שני, אין ספק כי בין מעבידים וארגוני מעבידים חלה ירידה באמון במערכת המשפט הייחודית בחשד שבית הדין לעבודה פוסק יותר ויותר לטובת עובדים, לרבות עובדים חזקים, מאורגנים ובלתי מאורגנים. תחושה זו של צדק סלקטיבי, אצל סוג אחד של צרכני בית הדין, הינה מופרזת ואינה מוצדקת תמיד, אך היא גורעת מכוחו, ממעמדו הציבורי ומתכלית הקמתו של בית הדין לעבודה. מן הראוי שביה"ד יאזין לה בקשב רב. בעניין זה ראוי להביא מדבריו של כב' השופט חשין בבג"צ רקנט⁹⁴ המדברים בעד עצמם:

בסוף כל הסופות … המעביד הוא המנהל את עסקו. הוא ולא בית המשפט … לא יהא זה ראוי אם נורה להוציא את המעביד אל מחוץ לזירה.."

שנית, קרה לא אחת שפסיקה נורמטיבית מגויסת של ביה"ד הארצי, ולו למטרות נאצלות ומכוונות טובות, הייתה כה מנותקת מהמציאות, תלושה מחיי המסחר או מחיי המפעל המסוים, או כה חורגת מהאיזון הקונקרטי הצודק ומקיום חובות חוזיות ותום לב, עד שגרמה לכך שסמוך לאחר מתן פס"ד תלוש, אחד הצדדים או שניהם ביחד ביטלו או שינו אותו, למעשה, ביחסים ביניהם⁹⁵.

שלישית, התדרדרות באמון, מצד המעסיקים, במדיניות שיפוטית מאוזנת בביה"ד לעבודה בסכסוכים קיבוציים הביאה להחרפה בצעדי נגד כוחניים בהם נוקט המעביד במאבק מקצועי⁹⁶. טענה זו הועלתה במפורש ע"י ב"כ המעביד בעניין ידיעות אחרונות⁹⁷, לאמור :

" …העובדה שבתי הדין לעבודה מקמצים ידם בשנים האחרונות ממתן צווים למניעת שביתות, מובילה למצב שבו המעבידים חייבים לחפש לעצמם תרופה אחרת למזעור נזקם בעת סכסוך קיבוצי. השבתת המפעל היא תרופה אפשרית ולגיטימית."

רביעית, מסוכלת המטרה העליונה של צווי מניעה בשביתות כמכשיר זמני ומאזן למימוש היעד העיקרי בסכסוך עבודה: "חזרה לשולחן המשא ומתן". במו"מ קיבוצי בסכסוך כלכלי יש לעובדים תחושת כוח מוגברת בידיעה שביה"ד לעבודה נוקט במדיניות מרסנת מאד של צווי מניעה זמניים ולמעביד אין כמעט סיכוי לעצור, ולו זמנית, שביתה בלתי מוצדקת ככל שתהיה. אף בסכסוך קיבוצי משפטי העובדים נשענים על תחושת האהדה של ביה"ד לעבודה לארגון העובדים ומרגישים שבביה"ד לעבודה ישיגו יותר מבמו"מ מול המעביד.

זאת ועוד, האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי, הרגישות החברתית המוצהרת של בית הדין הארצי, האהדה לעובדים ולהסתדרות המצויה במשבר ארגוני וכספי, והסלחנות כלפי צעדיה הכוחניים הם אולי אחת הסיבות העמוקות התורמות בעקיפין לתופעה מדאיגה רחבה יותר. קיימת ירידה דרסטית במו"מ הקיבוצי הארצי והענפי מול ארגוני המעבידים. למעשה, יש קיפאון בחתימת הסכמים קיבוציים כלליים בשנים האחרונות, הן בהסכמי המסגרת, בהסכמי תוספות יוקר, שכר מינימום ובנושאים רבים אחרים. בעבר ההסכמים הקיבוציים הכלליים הוו את המקור החשוב ביותר להתפתחות משפט העבודה ההסכמי האוטונומי ולחקיקה של הכנסת בנושא זכויות עובדים. כיום יש צחיחות בהסכמים ארציים וענפיים של השותפים ליחסי העבודה. את מקום המסורת של דיאלוג פורה ומתמשך תופסים אי אמון, מניפולציות וכוחניות, מצד אחד, ויוזמה חקיקתית עוקפת הסכמים קיבוציים, מצד שני⁹⁸.

חמישית, סגן נשיא לשכות המסחר טוען כי אובדן האמון ביחס מאוזן למעבידים ולעובדים בבית הדין לעבודה והשלכות הפסיקה החדשה לטובת עובדים בכלל, ובפרט יצירת "זכויות קנייניות" לעובדים בישראל, עלול להפחיד משקיעים זרים ומרחיק הקמת מפעלים חדשים בישראל, דבר העלול להגדיל את האבטלה ולפגוע גם בעובדים.

ולבסוף, עוה"ד המתמחים במשפט העבודה שמתבקשים לייעץ למעבידים כיצד לפעול ולכלכל את צעדיהם מתקשים ליתן חוות דעת משפטיות פשוטות. אי בהירות משפטית מביאה לאי יציבות ביחסי עבודה. ואילו עורכי דין ומשפטנים שאינם עוסקים במשפט העבודה מתייחסים יותר ויותר אל ביה"ד לעבודה, וכתוצאה מכך גם אל משפט העבודה, בתמיהה מקצועית ובזרות, כמעין בן חורג של המשפט הכללי. הם מותחים ביקורת על המגמה הרדיקלית הכללית של בית הדין הארצי לעבודה המתבטאת הן במטרות, הן באמצעים והן בתוצאות הפסיקה. הביקורת החריפה גברה בעת האחרונה עד כדי דרישה מסוכנת ובלתי מוצדקת, לביטול מערכת בתי הדין לעבודה כמערכת נפרדת ומיוחדת, במסגרת הרפורמה במבנה בתי המשפט.

פרק שישי: סיכום והצעת פתרון מאוזן ומפורט יותר: חזקת אי השוויון בין עובדים למעבידים ניתנת לסתירה ותבחן פרטנית.

א.  סיכום - מראית פני הצדק

הראינו במאמר מפורט זה כי הביקורת על מדיניות חדשה ורדיקליזם חברתי שיפוטי איננה ריקה מתוכן ואיננה ביקורת על משפט העבודה אלא על רוחות חדשות המנשבות בביה"ד הארצי לעבודה. אין ספק כי שופטי ביה"ד הארצי הם שופטים בעלי כוונות טובות, רגישות סוציאלית, שאיפה לצדק חברתי, דעות מתקדמות וידע רחב במשפט העבודה הישראלי והבינלאומי.

אך בית הדין לעבודה, ככל בית משפט, ואולי ביתר שאת לאור הרכבו המיוחד של שופט ונציגי ציבור של שני הצדדים ליחסי העבודה, מצווה על אובייקטיביות ביישום שוויוני של הדין על שני סוגי בעלי הדין שבפניו. עליו, כמו על כל שופט, אסורה - ולו לשם מראית פני הצדק - הטייה אידאולוגית מראש לטובת אחד הצדדים, הטייה שאיננה ממין העניין או החורגת מיישום הצדק הקונקרטי שבפני הדיין. אפילו בתורה נאמר לשופטים באופן קיצוני: "לא תהדר דל בריבו".

למען הסר ספק יובהר כי אין אנו מעלים על הדעת שיש ליצור חזקה חדשה או הפוכה שהמעביד הוא הצד ה"חלש" או "תם לב" בכל המקרים או ברוב המקרים. אולם חייבת להיות דרך שכל מקרה יבחן לגופו ויערך איזון אינטרסים צודק ע"פ כל מנגנוני השסתום והאיזון המשפטיים המסורתיים במשפט העבודה ובמשפט הכללי: נאמנות, תום לב, סבירות, תקנת הציבור, זכויות היסוד ומידתיות. כל זאת, ללא הנחות יסוד אפריוריות לטובת העובד או לטובת המעביד אלא כבדיקה קונקרטית לפי נסיבות המקרה הספציפי. באותם מקרים בהם המעביד היה חסר תום לב ו/או העובד היה באמת חלש, מוצדק בהחלט להגן על העובד, לאו דווקא בשל היותו עובד אלא בשל היותו החלש מלכתחילה והמקופח. ראה למשל, פסה"ד בעניין זוסלין⁹⁹(ניתן צו מניעה זמני כנגד פיטורי עובדת לאחר 17 שנות עבודה רצופות ורק בשל "אירוע בודד" ושנוי במחלוקת), פסה"ד צפרירה צור¹⁰⁰(ביטול פיטורים של עובדת קבועה כבת 58 שעבדה במשך 31 שנה במוסד ציבורי, ביה"ח 'הלל יפה' בחדרה), פסה"ד אילנה לוינגר¹⁰¹(עובדת שהועסקה במשרד ממשלתי כ- 21 שנה ברציפות דרך קבלן כ"א הוכרה כעובדת מדינה, הגם שלא הועסקה ע"פ כתב מינוי. משך זמן ההעסקה הארוך במתכונת זו הטיל ספק אודות תום ליבו של המעסיק). לפיכך פסקי הדין הנ"ל שניתנו לטובת עובדים, מוצדקים לדעתנו בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה לגופו, ויש לברך את ביה"ד לעבודה על עשיית צדק קונקרטי לעובדים חלשים וביצור זכויותיהם שקופחו ע"י מעביד חזק.

ניתן ליישב את המחלוקת השיפוטית הבלתי גמורה בין גישת השופטים הפטרנליסטים לבין גישת השופטים הליברלים ו/או הרפורמיסטים, בכך שלפחות במקרים שאין נחיתות אישית או קיבוצית בולטת של העובד, אשר גרמה לויתור בלתי סביר על זכויותיו כעובד, יש לכבד את החופש החוזי ולהימנע מהתערבות בתחרות חופשית של השוק בהנחה הכללית עפ"י דיני החוזים של יחס שווה לצדדים לחוזה העבודה.

נוכח ההבדלים בכוח המיקוח במישור הקיבוצי ובמישור האישי ובהתחשב בדינמיקה של התנודות החריפות ביחסי הכוחות המשתנים במצבים שונים בין המעביד המסוים לעובד המסוים, אין להסתפק עוד בהצהרות כלליות שבפסיקה ויש לחתור לפתרון מעשי, מפורט ומובן יותר. בעקבות מאמרי ולסיכומו עשיתי נסיון לגבש כללים מפורטים יותר לאיזון השיפוטי הן במישור העקרוני, הן במישור הדיוני והן במישור המהותי כמפורט להלן.

ב. השכלול המוצע בהנחות ובאבחנות העקרוניות לצורך יישום האיזון השיפוטי

הכלל היסודי כי "חוזים יש לכבד" חייב לשמש לא רק סיסמא אלא חובה משפטית נורמטיבית וקונקרטית, דווקא ביחסי עבודה אישיים וקיבוציים שיש בהם חובות מוגברות של נאמנות, אמון ותום לב. על ביה"ד לעבודה להימנע מהחלטות שיש בהם משום סלחנות להתכחשות להתחייבויות או לבריחה מאחריות חוזית של מעבידים ועובדים כאחד.

מן הדין לשנות במעט, לעדכן ולשכלל את הנוסחה העקרונית הכללית המעורפלת מה בעניין חולשת העובד ולפסוק כי ההנחה ההיסטורית בדבר חולשת העובד היא שרירה וקיימת, אך איננה חזקה כללית ואיננה חזקה חלוטה.

הנחת חולשת העובד שרירה וקיימת ביחסי העבודה האישיים ובתביעות בין עובד בודד למעבידו בשל הפער הממשי בכוח המיקוח הקיים בד"כ במו"מ בין עובד יחיד למעבידו. ואולם, הנחת אי-השוויון האינדיבידואלי מפנה את מקומה להנחה של שוויון עוצמה ואיזון המעמד בבית הדין לעבודה בהליכים קיבוציים בין בעלי הדין במקום עבודה מאורגן.

בכל מקרה, שתי ההנחות העקרונית השונות האופייניות למשפט העבודה, האחת - הנחת אי השוויון האישי לטובת העובד במשפט העבודה האישי, והשניה - הנחת השוויון הקיבוצי בין הצדדים במשפט העבודה הקיבוצי, הן הנחות הניתנות לסתירה ולהוכחה על ידי הטוען אחרת בנסיבות כל מקרה ומקרה.

ג. ההסדר הדיוני והראייתי

בפתחו או במהלכו של כל משפט, או של כל בקשה זמנית תתקיים לבקשת אחד הצדדים בדיקה, הוכחה, והכרעה פרטנית האם היתה במועד כריתת חוזה העבודה הספציפי סטיה גסה מאי-השוויון הרגיל בכוח המיקוח החוזי (ואם היתה סטיה כזו מי היה הצד החזק במו"מ על חוזה העבודה המסויים - המעביד או העובד?). כן מן הראוי לבחון מה היתה התנהגות הצדדים במהלך תקופת העבודה והאם חלו שינויים בכוח המיקוח ו/או בתנאי העבודה ו/או בהתנהגות הצדדים המתמשכת או בחוזים נוספים בין הצדדים. קביעה זו תנחה את שיקולי ביה"ד לעבודה באיזון האינטרסים והערכים המתחרים בבצוע חוק או בפירוש חוזה העבודה או בישום ההלכה הפסוקה או במתן הסעד המבוקש הנוגעים ליחסי העבודה המתמשכים בנסיבות כל מקרה לגופו.

ד. הפתרון המהותי המובחן במישור הקיבוצי ובמישור האישי

בהליכים הקיבוציים עם ארגון עובדים, במפעל מאורגן החי במשטר של הסכם קיבוצי, או בתביעות אישיות למימוש זכויות מוקנות המעוגנות בהסכם קיבוצי ההנחה הכללית צריכה להיות של שוויון כוחות ומעמד של העובדים וארגונם מול המעביד או ארגון המעבידים. לצדדים כפיפות שווה לעקרונות יסוד של אמון, תום לב, סבירות, זכויות יסוד וכיו"ב בכיבוד הסכמים קיבוציים. שומה על ביה"ד לקפוץ את ידו מאוד מהתערבות בתוכנם של הסכמים קיבוציים או מחיזוק או החלשת צד אחד בשביתה, במאבק מקצועי, משפטי או ארגוני, חוץ ממקרים קיצוניים ונדירים שלפני שלב ההתארגנות של המפעל או של אי חוקיות או של פגיעה בולטת בתקנת הציבור. הטוען כי במקרה קונקרטי במועד כריתת ההסכם הקיבוצי היה אי שוויון בולט לצד זה או אחר עליו הנטל להוכיח טענתו.

בתביעות אישיות מכוח חוזה עבודה אישי תשאר ההנחה הכללית שנקבעה לאחרונה שוב בפס"ד סער שהעובד הבודד נמצא בדר"כ בנחיתות מול המעביד. אך אסור שהרגישות החברתית והשאיפה לצדק קונקרטי של ביה"ד לעבודה תיעצר במקרים בהם העובד הוא החזק, המבוקש, בעל הידע והמתוחכם.

לכן, ברוב המקרים על ביה"ד להגן על עובד קשה היום, החלש, הבלתי מאורגן, חסר המיומנות, המובטל, הצעיר, בן המיעוטים, העולה החדש, העובד הזר, העובד הזמני וכיוצא באלה אם מתברר שהוכתבו לו תנאי עבודה בלתי הוגנים או בלתי סבירים שאלמלא נחיתותו, עובד חופשי וסביר לא היה חותם עליהם. אולם, גם הנחה זו תהא הנחה בלבד הניתנת לבדיקה ולסתירה בנסיבות כל מקרה קונקרטי בתביעות היחיד. הנטל יועמס כמובן על שיכמו של המעביד להוכיח שלא היה מדובר בתכתיב לעובד חלש. ואולם, באותה מידה במקרה קיצוני הפוך, ביה"ד לעבודה יגן גם על מעביד, ולו גם מול חובות קוגנטיות מחוקי המגן, אם נמצא כי בעת כריתת חוזה העבודה האישי היה זה המעביד דווקא שהיה בנחיתות מובהקת מול צד חזק, שבחר להיות קבלן עצמאי בשכר קבלני גבוה ונהג כך במהלך כל  תקופת ההתקשרות, אך הגיש תביעה הסותרת את החוזה, בחוסר תום לב, בבחינת "נבל ברשות הסטטוס", או מול עובד חזק המנסה בחוסר תום לב להתכחש להגבלות עיסוק חוזיות בבחינת "נבל ברשות חופש העיסוק"¹⁰².

ה.  הצורך והחובה לקבוע הסדרי מעבר הוגנים לחידושים רדיקליים

ולבסוף, הערה האחרונה וכללית על היבט נוסף של אקטיביזם שיפוטי רדיקלי לעומת אקטיביזם שיפוטי רפורמיסטי. פסקי דין מהפכניים, היוצרים זכויות חדשות והמשנים הלכות, בתחולה מיידית, במיוחד שינוי הלכות מושרשות ומקובלות, יש להם השלכות קשות למפרע על המשפט והכלכלה, על חוזים קיימים, על ציפיות שנכזבו ועל כשלון ההסתמכות של הצדדים והתנהגותם עפ"י החוזה הקיים, לרבות חוזה עבודה. רק לאחרונה דן בית המשפט העליון בפרשת ד"ר אורן לם¹⁰³ בפגיעה שלטונית בחופש העיסוק של מאבחנים של ליקויי למידה ע"י הוצאת הוראה חדשה שהתנתה את המשך ההכרה באבחנות שלהם רק אם נעשתה ע"י פסיכולוג מומחה, וזאת ללא הסדרי מעבר עד לתחילת תוקפן של ההנחיות החדשות. בית המשפט העליון פסל את ההוראות המינהליות החדשות והמיידיות, גם משום שלא נקבעו להן הסדרי מעבר. נקבע שמחדל כזה פוגע באזרח ובחופש עיסוקו ומהווה הפרת חובה חוקתית! אומרת כב' השופטת דליה דורנר בפסק דינה דברים כדורבנות, ובין השאר:

"קביעתן של הוראות מעבר מתבקשת מן הצורך להתחשב באינטרס ההסתכמות שהוא אינטרס לגיטימי של הפרט שההגנה עליהם עומדת ביסודם של דינים מספר מתחומי המשפט החוקתי והמינהלי...

חובתן של רשויות שלטוניות להתחשב בהסתמכות, ובמידת מה גם בציפיה, ולקבוע הוראות מעבר... מעוגנת בין השאר בדיני ההגינות, ההשתק, הסבירות והמידתיות."

לאחר שביהמ"ש העליון פסל, ובצדק רב, שינוי מדיניות מיידי של הרשות המבצעת, שהופעל ללא הסדרי  מעבר, כפוגע בהגינות בסבירות ובמידתיות, ולאחר שביהמ"ש העליון קבע שהכנסת כפופה לאותו עיקרון בחקיקת חוקים וציין שחוק של הכנסת כבר נפסל בבג"צ מהטעם שהוראות המעבר בחוק לא היו מספקות ופגעו בחופש העיסוק במידה שעלתה על הנדרש¹⁰⁴, האם לא נכון, צודק וראוי הוא באותה מידה שהמגבלות על שינוי מיידי בהלכה, ובודאי שינוי מהפכני, ובודאי שינוי הנובע לא מהצהרה על המצב שהיה קיים כל העת אלא מתפיסות חדשות או משינויים בעולמנו, יחול גם על הרשות השופטת?¹⁰⁵

לשון אחר, ביהמ"ש העליון כבר הכיר בכך כי על אקטיביזם שיפוטי אמור לחול אותו כלל מרסן והוגן כמו על אקטיביזם ביצועי או חקיקתי. מהפך בפסיקה הקיימת לא יונחת לפתע בתחולה נורמטיבית מיידית ללא הסדרי מעבר מותאמים לנסיבות המיוחדות של ההלכה החדשה והשלכותיה הצפויות על חוזים ברי תוקף לפי ההלכה הקודמת ועל הסתמכות, זכויות וציפיות קיימות של המתדיינים לפניו ושל כלל הציבור. אנו סבורים לפיכך כי ראוי שגם בתי הדין לעבודה יקבעו הוראות מעבר לתחולה כללית או פרטנית של הלכות חדשניות.

אני תקווה כי מאמרי זה יתרום למיצוי השאיפה של שופטי בתי הדין לעבודה ונציגי הציבור הן לאיזון נורמטיבי של ערכים ושל רגישות חברתית והן לצדק קונקרטי בין בעלי הדין, חלשים וחזקים. עז רצוני להרים את קרנו של משפט העבודה בכלל ושל בית הדין לעבודה בפרט בהמשך פיתוחו של משפט העבודה האישי והקיבוצי בישראל ולעודד את האקטיביזם השיפוטי המבוקר, הנחוץ בעידן החדש והמשתנה במהירות של עולם העבודה המודרני.

¹שלמי תודה לעו"ד מיכל זילוני-חדד ממשרדי שליוותה וסייעה לי רבות בכתיבת המאמר, שהורחב מדברים שהתבקשתי לשאת בכנס הראשון של לשכת עורכי הדין באילת במאי 2001. בכנס זה התקיים דיון בנושא המגמתי והאתגרי: "בית דין לעובדים?" בהשתתפות כב' הנשיא סטיב אדלר, כב' הנשיא (לשעבר) מנחם גולדברג ועו"ד נורית אלשטיין מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה בירושלים.

²דב"ע נד3-96/, מח' הבניה של הקיבוץ הארצי - חליל עבד אל-רחמן, פד"ע כט, 151, 161.

³למשל בעניין חובת היוועצות והזכות לעבוד ע"ע 359/99, לאה לוין - רשות השידור (טרם פורסם); ועס"ק 1003/01, הסתדרות - אי.סי.איי טלקום בע"מ, (טרם פורסם). בעניין ע"ע 375/99 החברה הכלכלית כפר מנדא - עבד אלחמיד, פד"ע לה 245  (הפניה לפסיקת ביה"ד הפדרלי הגרמני להצדקת סעד האכיפה), בעניין הורן את ליבוביץ, פד"ע לה בעמ' 167 הסתמכות על משפט אמריקאי כמצדיק מתן סעד אפקטיבי, בעניין ועד עובדי המנהל והמשק פד"ע לה בעמ' 118 הפניה למשפט האמריקאי אודות שיתוף עובדים בניהול מפעל. וכן, החידוש ההילכתי בפס"ד חרסה בדבר חילופי בעלי מניות שליטה בתאגיד כחילופי מעבידים לכל דבר ועניין מושתת על דירקטיבה ועל פסיקת בתי הדין בקהילה האירופית. עס"ק 99/97, הסתדרות-כור, פד"ע לד 510.

⁴וראה למשל פרשת צ'ק פוינט - ע"ע 164/99, פרומר - רדגארד, פד"ע לד 294 שם עיגן ביה"ד את פסיקתו בעיקר בהלכה הנוהגת בקליפורניה הגם שהוא מציין כי "בקליפורניה [שלא כבישראל] נחקרה ביסודיות סוגיית השפעתו של המצב המשפטי במדינה על התפתחות ענף ההי-טק בה".

⁵פרופ' פ. רדאי "הפרטת זכויות האדם והשימוש לרעה בכח", משפטים כג', (תשנ"ד) 21, 41.

⁶ע"א 4/74, ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס-חנה - כרכור "עמל" בע"מ, פ"ד כט(2) 718, 722.

⁷תב"ע שם4-5/, ההסתדרות הכללית ומוע"פ באר שבע ואח' - מפעלי ים המלח בע"מ, (לא פורסם).

⁸דב"ע נז41-27/, ההסתדרות - מכתשים, פד"ע ל' 449 בעמ' 480.

⁹דב"ע נז4-44/, חיפה כימיקלים - הסתדרות, פד"ע ל' 216 בעמ' 235.

¹⁰דב"ע נו3-203/, מפעלי תחנות - יניב, פד"ע לג 289.

¹¹בג"צ 254/73, צרי בע"מ -ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד כח 372.

¹²דב"ע נו3-203/, מפעלי תחנות - יניב, פד"ע לג 289, ובמיוחד ראה עמוד 319 מול האותיות ו'-ז'.

¹³בג"צ 5168/93, שמואל מור - ביה"ד הארצי, פ"ד נ(4) 628.

¹⁴ע"א 611/69, קונפיטה סבאג - מד"י, פ"ד כד (2) 70.

¹⁵ע"א 6601/96, AESסיסטם - משה סער, פ"ד נד (3) 850.

¹⁶יש להדגיש כי סער היה רק טכנאי מחשבים בשכר נמוך יחסית שעבד בחברה גדולה ומבוססת. לכן, החזקה של חולשת העובד, עליה סמך ביהמ"ש העליון את האיזון בין המעביד לעובד בפרשת סער, היתה מוצדקת באותן נסיבות. החזקה בפס"ד סער איננה תופסת והאיזון אמור להשתנות במקרים של עובד חזק בשכר גבוה, כמו מנכ"ל חברה או מנהל המחקר והפיתוח של חברת סטארט-אפ כמו דן פרומר בפרשת צי'ק פוינט. וראה דעת הרוב של כב' השופטת א. ברק בפרשת אירוקה, עע 1055/01 (טרם פורסם), בדבר הצורך באיזון אינטרסים בהתחשב בכוח המיקוח הקונקרטי בין העובד למעביד.

¹⁷17 תב"ע נא41-7/, האיגוד הארצי של עיתונאי ישראל ואח' - רשות השידור, פד"ע כג, לז בעמ' מה.

¹⁸ס"ק 401133/00 (ת"א), ההסתדרות ואח' - ידיעות אחרונות בע"מ, (טרם פורסם).

¹⁹סטיב אדלר, "חופש השביתה בראי הפסיקה", ספר ברנזון, כרך שני, בני סברה (נבו, 2000) 475.

²⁰דב"ע 41-92/97, ארגון העובדים בעיריית ת"א - עיריית ת"א , פד"ע לא 109.

²¹עס"ק 1008/00, הורן את ליבוביץ - ההסתדרות, פד"ע לה 145.

²²ס"ק 401133/00 (ת"א), ההסתדרות ואח' - ידיעות אחרונות בע"מ, (טרם פורסם).

²³ס"ק 481018/99, מקורות - ההסתדרות, (טרם פורסם).  

²⁴ס"ק 1060/00 (חיפה), כרמל אולפינים - ההסתדרות, (טרם פורסם).

²⁵ס"ק (חי) 1012/00, ההסתדרות ואח' - צינורות הים התיכון בע"מ, (טרם פורסם).

²⁶דב"ע 4-10/98, דלק, חברת הדלק הישראלית בע"מ - הסתדרות הכללית, (טרם פורסם).

²⁷ס"ק (ת"א) 100098/00, ועד עובדי החברה האמריקאית לגז - החברה האמריקאית לגז, (טרם פורסם)

²⁸ע"ע 359/99, לאה לוין - רשות השידור, (טרם פורסם).

²⁹דב"ע 3-7/98, מנשה מועדים - משרד הבטחון, פד"ע לג 441.

³⁰עס"ק 99/97,  ההסתדרות - כור תעשיות בע"מ, פד"ע לד 510.

³¹עס"ק 40000/95, ההסתדרות והועד הארצי של עובדי המנהל והמשק - מדינת ישראל, פד"ע לה 103.

³²400017/98, בנק לפיתוח התעשיה - חווה קוזלובסקי וההסתדרות, (טרם פורסם).

³³עס"ק 400016/96, הסתדרות המהנדסים - טלרד, (טרם פורסם).

³⁴עסק 1003/01, ההסתדרות - אי.סי.איי טלקום בע"מ, (טרם פורסם) עמ' 12 לפסה"ד.

³⁵בג"צ 239/83, מילפלדר ואח' - ביה"ד הארצי, פ"ד מא (2) 210.

³⁶ראה: פרשת צ'ק פוינט - ע"ע 164/99, פרומר - רדגארד, פד"ע לד 294.

³⁷ראה: דב"ע נא4-12/, ההסתדרות הכללית -תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע כג 3.

³⁸ע"ע 359/99, לאה לוין - רשות השידור, (טרם פורסם).

³⁹תב"ע שן3-1000/ (ים), גואנה יחיאל - פלסטין פוסט בע"מ, (לא פורסם).

⁴⁰תב"ע נד3-289/ (ים), ד"ר אורלי פרט- ד"ר עמיצור, (לא פורסם).

⁴¹נציין כי בבג"צ 5936/97, דר לם - משרד החינוך, פ"ד נג(4), 673 נפסק דווקא באופן שונה, כי בדרך כלל "חופש העיסוק אינה הזכות להיות מועסק".

⁴²עע 300353/97, מדינת ישראל - משה נהרי, (טרם פורסם).

⁴³דב"ע נ'3-209/, מפעלי תחנות - יניב, פד"ע לג 289. החידוש ההילכתי הצר היה דווקא מבית מדרשו של הנשיא מנחם גולדברג.

⁴⁴עס"ק 1008/00, הורן את ליבוביץ - ההסתדרות, פד"ע לה 145.

⁴⁵סעיפים 33 ח' - 33 טז' לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז1957- כפי שתוקנו לאחרונה בתיקון תשס"א, ובפרט ראה סעיף 33 יא' אשר הקנה לביה"ד האזורי לעבודה סמכות ליתן צו מניעה או צו עשה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות).

⁴⁶הערותיו של כב' השופט מנחם גולדברג בכנס עורכי הדין באילת 2001 ופסיקה שציין: ע"ע 1086/60, מדינת ישראל -שדה, (לא פורסם); ע"ע 1163/00, בי"ח נצרת - ד"ר עבוד, (לא פורסם); בש"א (ים) 1287/00, ד"ר שטרק - בי"ח משגב לדק (לא פורסם); בש"א (ת"א) 3545/00, צויזנר - בי"ס כל ישראל חברים, (לא פורסם).

⁴⁷דב"ע 3-104/, ארבל - הרבלייף, פד"ע לב 156.

⁴⁸דב"ע נז3-110/, דן רייזמן - סימה עייני, (לא פורסם).

⁴⁹בפס"ד הרבלייף הנ"ל אשר לא נבחן בבג"צ סטה ביה"ד הארצי, לא לטובת עובד חלש וקשה יום, מדיני התאגידים, דיני החוזים ופסיקה קודמת שלו גם בסוגיית מיהו המעביד האמיתי של מר ארבל מבין שני תאגידים. אחד התאגידים היה חברה בשליטת ארבל שנתנה שירותי ניהול ושיווק לתאגיד השני הרבלייף ונפסק שארבל היה עובד הרבלייף, ולא עובד החברה שלו ולכן טעון הגנה לגבי ימי החופשה וימי ההודעה המוקדמת שלו…

⁵⁰עע 300145/98, סוזי ואח' - א. בטחון אזרחי בע"מ, (טרם פורסם).

⁵¹ע"ע 375/99, החברה הכלכלית לפיתוח כפר מנדא - ג'אבר, פד"ע לה 245, 254.

⁵²ע"ע 359/99, לאה לוין - רשות השידור, (טרם פורסם).

⁵³עסק 1003/01, ההסתדרות - אי.סי.איי טלקום בע"מ, (טרם פורסם).

⁵⁴עס"ק 1008/00, הורן את ליבוביץ - ההסתדרות, פד"ע לה 145, 171-172.

⁵⁵עס"ק 400024/98, האיגוד הארצי לקציני הים - צים חברת השייט הישראלית בע"מ ואח',(טרם פורסם).

⁵⁶עס"ק 40000/95, הסתדרות וועד עובדי המנהל והמשק - מדינת ישראל, פד"ע לה 103, בעמ' 122 - 123.

⁵⁷ראה: מנחם גולדברג: "תום לב במשפט העבודה", ספר בר-ניב (רמות, 1987) עמוד 139;  אלישבע ברק: "עקרון תום הלב במשפט העבודה", ספר ברנזון, כרך שני, בני סברה (נבו, 2000) עמוד 499.

⁵⁸דב"ע נה3-145/, בוכריס - משרד השיכון, עבודה ארצי לב 67.

⁵⁹תב"ע מט3-555/, אבו עסא - מדר את זינגר, עבודה ועוד אזורי ח 499.

⁶⁰דב"ע נב3-199/, עמי יפרח - פרזות בע"מ,  (לא פורסם).

⁶¹עע 30064/96, פלאי קרני - האיגוד הארצי למסחר, (טרם פורסם) (ניתן ביום 26.9.00).

⁶²עע 300275/98, ויסלר - מוקד, (טרם פורסם) (ניתן ביום 18.12.00).

⁶³בג"צ 5168/93, מור -  ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 628.

⁶⁴עע 1055/01, אירוקה - קורי וקורינה, (טרם פורסם) - יצוין כי המחבר ייצג את אירוקה בהליכים. וכן ייצג המחבר עובדים, ארגוני עובדים ומעבידים שונים במשפטים אחרים המאוזכרים במאמר.

⁶⁵ביה"ד הארצי גם לא טרח לבחון ולפסוק בטענות אירוקה, שקורינה וקורי בחוסר תום לב עשו דין לעצמם וביזו את הצו הזמני של ביה"ד האזורי, ולכן אינם ראויים לסעד בערעור כל עוד לא ניקו עצמם מהביזיון. מאוחר יותר אכן ביה"ד האזורי פסק כי קורי והחברות שלו ביזו את בית הדין והצו והטיל עליו קנסות אכיפה והוצאות משפט. 

⁶⁶ראה פרטי הפשרה, השונים מהפסיקה, בהערה 95 בסוף.

⁶⁷כגון במקרה של פרשת צ'ק פוינט, שחברת רדגרד התעייפה ולא עתרה לבג"צ כערכאה שלישית.

⁶⁸בהערת אגב נציין כי יש הסוברים כי אחת הסיבות שהובילו לסגירתה של חברת רדגרד היתה גם העובדה שביה"ד הארצי במוצהר, בשם חופש העיסוק, חופש התחרות וחופש המידע, נתן לעובד בכיר שלה, דן פרומר, שהיה מנהל המחקר והפיתוח של רדגרד, הכשר להעביר את הסודות המסחריים שלה לצ'ק פוינט, חברה מתחרה, חזקה, וגדולה פי עשר כבר אז. היתר זה היה לא רק בלתי מאוזן בניגוד להתחייבות חוזית מפורשת שנטל על עצמו העובד החזק שהיה ממייסדי החברה, אלא גם באופן פרדוכסלי ע"י פגיעה בסודותיה הטכנולוגיים הכמוסים של המתחרה המסחרית הקטנה ביה"ד הארצי דווקא הקטין את גורם התחרות החופשית בין שתי החברות הכמעט יחידות בשוק המצומצם.

⁶⁹ראה למשל בעניין שביתת עובדי מקורות. שביתה זו גרמה להפסקת אספקת מים חלקית לציבור באישור ביה"ד האזורי באוגוסט 1999. ביה"ד הארצי התערב לטובת הציבור והוציא צו מניעה זמני נגד עובדי מקורות לחידוש אספקת המים והשביתה נסתיימה כעבור כמה ימים. אך, מאז ועד היום ביה"ד הארצי טרם נתן את פסק דינו בערעור למרות שמדובר בפס"ד עקרוני, מנחה וחשוב לגבי השיקולים, האיזונים וההגבלות על מימוש זכות השביתה של קבוצות עובדים חזקות ביותר המפעילות משאב לאומי חיוני ומונופוליסטי מול האינטרס הציבורי והנזק הנגרם לציבור מהשבתת שרות חיוני.

⁷⁰דב"ע לט2-7/, עובדי שירותי תחבורה ציבוריים ב"ש - חב' שירותי תחבורה ציבוריים ב"ש בע"מ, פד"ע יא 57, 68.

⁷¹דב"ע מא4-18/, ההסתדרות הכללית נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פד"י יד 225..

⁷²דב"ע מג 3-28, אל על נתיבי אויר - זהבה אנגל, פד"ע יז 29, בעמ' 44.

⁷³לעניין פירוש בתו"ל ראה למשל פסה"ד בעניין דב"ע 400022/98, הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מ"י משרד הבינוי והשיכון, (טרם פורסם)..

⁷⁴לעניין קיום הסכם בתום לב ראה פסה"ד בעניין בג"צ 59/80, שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ אח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לה (1) 828.

⁷⁵לעניין ביטול של הסכם קיבוצי בתום לב ראה למשל פסה"ד בעניין דב"ע נז4-44/, חיפה כימיקלים בע"מ נ' ההסתדרות הכללית, פד"ע ל 216.

⁷⁶דב"ע מא4-18/, ההסתדרות הכללית נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פד"י יד 225.

⁷⁷דב"ע מו9-111/, מדינת ישראל - ההסתדרות הכללית, פד"ע יז 153, 160.

⁷⁸ראה הערה 57 לעיל.

⁷⁹דב"ע נב/ 4-7 , ההסתדרות הכללית נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פד"ע כד 41.

⁸⁰דב"ע נד / 4-12 , ההסתדרות  הכללית נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם).

⁸¹דב"ע מא4-18/ ההסתדרות הכללית נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פד"י יד 225.

⁸²בג"צ 566/76 "אלקו" חרושת אלקטרו-מכנית ישראלית בע"מ נגד בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לא (2) 197.

⁸³סטיב אדלר, "חופש השביתה בראי הפסיקה", ספר ברנזון, כרך שני, בני סברה (נבו 2000), 475 ובמיוחד דבריו על התקופה החדשה בפסיקה בעמודים 491-487.

⁸⁴כאשר  אכן מדובר בנושא כלכלי לגיטימי למו"מ קיבוצי.

⁸⁵דב"ע מד4-14/ עיריית ת"א יפו -ההסתדרות הכללית, פד"ע טו 225, 231: דב"ע לג4-3/, שטרית - מספנות ישראל, דפ"ע ד 337, 351.

⁸⁶פרופ' רות בן ישראל, "השביתה", (סדן 1987) 234.

⁸⁷פרופ' רות בן ישראל, "השביתה", (סדן 1987) 234.

⁸⁸פרופ' פרנסיס רדאי בהרצאתה בכנס האגודה למשפט העבודה במאי 2001 העירה כי גם בסקירתה את משפט העבודה ההשוואתי בארה"ב ובאנגליה לא מצאה בספרות המקצועית התייחסות רצינית לזכות הקניינית של העובד במקום העבודה, ומדובר ברטוריקה שולית או ברעיון, יותר מאשר הכרה בזכות משפטית חדשה של ממש.

⁸⁹דנג"צ 4601/95, סרוסי חי יוסף - ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817.

⁹⁰דב"ע לה3-19/, אלבינגר - מדי"י, פד"ע  ו'  415, 420.

⁹¹דב"ע 3-7/98, מנשה מועדים - משרד הבטחון, פד"ע לג 441.

⁹² השווה דב"ע 3-7/98, מנשה מועדים - משרד הבטחון, שם עיגן ביה"ד את חובות המעביד על תורות המשפט: יחסי עבודה מאורגנים, הסתמכות על הסכמים לטווח ארוך, דיני החוזים, תום הלב והגינות ונוהג - ולא הפליג למחוזות רחוקים ליצירת זכות קניינית או מעין קניינית לעובדים.

⁹³ראשית, פס"ד סהר החזיר את האיזון העקרוני בין ערכי היסוד כשווי ערך ללא עדיפות מראש לחופש העיסוק של העובד כפי שפסק ביה"ד הארצי. שנית, נפסק בפס"ד סער כי על ביה"ד לשקול את האיזון האובייקטיבי בין חופש העיסוק להגבלתו בהתחשב בכוח המיקוח האמיתי של עובד חלש או עובד חזק כצד לחוזה העבודה הקונקרטי שהגביל את חופש העיסוק. לא נראה כי ביה"ד הארצי הפנים בפסיקתו את התיקונים והאיזונים המחייבים הנ"ל.

⁹⁴בג"צ 6051/95, רקנט - ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד נא(3) 289.

⁹⁵בפרשת דלק- בוטל כליל ההסכם הקיבוצי ואין יותר וועד עובדים סמוך לאחר פסה"ד, שלא אפשר למעסיק לבצע פיטורי צמצום פונקציונליים, אך לא פרופורציונליים, בקרב בעלי החוזים האישיים והעובדים הקבועים (ראה הערה 57). בפרשת הורן את ליבוביץ החזרתם לעבודה של כמה עשרות נהגי אוטובוסים ששבתו ע"י ביה"ד הארצי, הביאה בתגובה להעתקת פעילות הובלת נוסעים שלמה לרומניה ולפיטורים של כלמעלה מ100- נהגים (ראה הערה 44). עו"ד אריאל שמר, שייצג את המעסיק בפרשת אי. סי. אי, סיפר בכנס האגודה למשפט העבודה בים המלח כי ביה"ד הארצי כפה על המעביד, בניגוד להסכמת הצדדים, להאריך את תקופת ההודעה המוקדמת של המועמדים לפיטורי צמצום עוד בחודשיים עד לסיום המו"מ הקיבוצי על שמות המפוטרים הסופיים. ואולם, עלות הפסיקה למעביד הייתה בכמה מיליוני שקלים נמוכה מהפיצוי שהוסכם מראש עם העובדים. העובדים בקשו מהמעסיק להתעלם מפסה"ד בו זכו ולקבל את הפיצוי המוסכם (ראה הערה 34). בפרשת אירוקה, בעקבות עתירה לבג"צ שהגישה אירוקה על אי התערבות ביה"ד הארצי בצווים הזמניים החלקיים שניתנו לטובת אירוקה, ולאור התמשכות ההליכים ללא פתרון מסחרי ברור, נפגשו הצדדים עצמם והגיעו להסכם פשרה מסחרי שהפך מן היסוד את ההחלטות הזמניות של ביה"ד לעבודה. ראשית, וזה העיקר, קורי הסכים לדחיית כל תביעתו כעובד של אירוקה, תביעה על סך 1.8 מליון ש"ח שהגיש לביה"ד לעבודה, ואשר הייתה היסוד לכל הסכסוך בין הצדדים. קורי נסוג לחלוטין מטענתו שהיה עובד אירוקה, למרות שביה"ד פסק זמנית לטובתו, כי היה עובד שלה. שנית, קורי וחברות משקפי השמש שלו הסכימו הלכה למעשה להמשיך את עיקרי צו המניעה הזמני שהגביל את הקשר שלהם עם ספקי אירוקה, לתקופה ממושכת בלתי רגילה של 3.5 שנים מלאות מסיום הקשר בין הצדדים ועד סוף יוני 2003, כפי שהוסכם מלכתחילה בהסכם הניהול. זאת בניגוד לצו הזמני נגד קורי וקורינה שביה"ד קיצר רק למחצית התקופה המוסכמת הנ"ל, רק עד סוף ספטמבר 2001, צו שעמד לפוג בעוד חודשים ספורים. ושלישית, הצדדים הפכו אפילו את ההחלטה הדיונית של ביה"ד לעבודה להעביר את התביעה של קורי שהוגשה בת"א לביה"ד בבאר-שבע. הצדדים הסכימו אחרת, כי אם יתעורר ביניהם סכסוך על הסכם הפשרה תדון בו הערכאה השיפוטית המוסמכת במחוז תל-אביב. אירוקה מצידה ויתרה בהסכם הפשרה על תביעת הנגד שלה נגד קורי ועל העתירה בבג"צ שהתייתרה בגלל הפשרה. כן הסכימו הצדדים שאף צד לא יוגבל, ביחסים שביניהם, הגבלה גיאוגרפית, בפתיחת חנויות משקפי שמש קיימות או חדשות, וכן שקורינה תוכל למכור כמות מוגבלת של סחורה שכבר הוזמנה על ידה מחלק מהספקים במזרח. אירוקה הסכימה עוד להגבלה מזערית, שבכל התקופה עד יוני 2003 תוכל קורינה להזמין מספקי אירוקה  במזרח משקפי שמש רק במשך זמן קצר של חודש אחד בלבד בכל שנה, ואף זאת אך ורק מדגמים אחרים ושונים מאלו שאירוקה תבחר ראשונה, במשך כל שאר 11 חודשי השנה.

⁹⁶עו"ד נחום פיינברג, סיפר בכנס האגודה למשפט העבודה בים המלח כי במפעל עוף-קור בעיירה שדרות, שהיה בקשיים, ביקשה ההנהלה לפטר 20 עובדים להבראת המפעל. ההסתדרות התנגדה בתוקף. ההנהלה אשר לא האמינה ביכולתה לקבל סעד ממשי בביה"ד לעבודה עצרה את הפיטורים. כעבור זמן קצר פוטרו יותר עובדים והופחת שכר העובדים שנשארו ע"י המפרק .... 

⁹⁷ס"ק 401133/00 (ת"א), ההסתדרות - ידיעות אחרונות ואח', ניתן ביום 15.6.00.

⁹⁸ בשנים האחרונות ההסתדרות גם שינתה את התנגדותה ההיסטורית והעקבית להתערבות בית המחוקקים ביחסי  העבודה במשק, אלא בעקבות מה שהוסכם במו"מ  קיבוצי עם ארגוני המעסיקים. מפלגת "עם אחד" יוזמת ומקדמת בכוחה הפוליטי חקיקה סוציאליות בכלל והכרה בזכויות חדשות לעובדים בפרט ועוקפת את הצורך במו"מ קיבוצי אוטונומי.

⁹⁹עע 1068/00, זוסלין גולדאפר - קופ"ח, פד"ע לה 241. 

¹⁰⁰עע 411/99, מ"י  - צפרירה צור, פד"ע לה 180.

¹⁰¹עע 1189/00, אילנה לוינגר - מ"י, (טרם פורסם).

¹⁰² בית המשפט העליון פסק לא אחת, בסוגיית תום הלב, כי לא ייתן יד לאחד הצדדים להיות נבל - לא "נבל ברשות התורה", לא נבל "ברשות המשפט" (ע"א 1915/91 יעקובי - יעקובי, פד"י מט (3) 529), לא נבל "ברשות החוק" (רע"א 1233/91 אהרון ג'רבי - הרצל בן דוד, פד"י מה(5)661) ולא נבל "ברשות החוזה" וכדומה וכי בית המשפט של יושר מצווה להפר את עצתו של הנבל וללכוד אותו בתחבולתו (ראו במיוחד דברי השופט אלון בע"א 148/77 רוט - ישופה, פד"י לג(1)617, 638).

¹⁰³בג"צ 5936/97, לם - מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4) 673 בעמ' 687 ובעמ' 694.

¹⁰⁴בג"צ 1715/97, לשכת מנהלי ההשקעות בישראל - שר האוצר, פ"ד נא(4) 367.

¹⁰⁵השווה: בג"צ 2390/96, קרסיק - מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 625. ביהמ"ש העליון בהרכב מורחב של 9 שופטים הפך לאחרונה את הדוקטרינה המשפטית הקודמת בדיני הפקעת מקרקעין. בג"צ פסק כי יש להשיב לבעלי קרקע מופקעת את הנכס, אם המטרה הציבורית של ההפקעה חדלה להתקיים. ביהמ"ש הורה לצדדים, בעקבות פסק דינו של כב' השופט מ. חשין, לטעון בפניו לגבי תחולת ההלכה החדשה בשאלות האם ההסדרים החדשים יחולו למפרע על הפקעות קודמות, או שמא יחולו רק בתחולה עתידית על הפקעות חדשות או שמא הדוקטרינה ההילכתית החדשה תהא צופה רק פני עתיד, אך באורח חריג תתפוס בעניינם של העותרים. (ראה שם עמודים 694-692).