מבוא
האופציה הגרעינית או כידוע בשמה האחר "נשק יום הדין " הינה אחד הנושאים המורכבים והמעניינים אשר העסיקו את הפוליטיקה הבינלאומית מאז מלחמת העולם השנייה, והשימוש האמריקאי שנעשה בנשק זה במהלכה. הפיכתה של מדינה למעצמה גרעינית נתפסת כאיום על שלומו של כל העולם, זאת ללא התחשבות במיקומה ובמצבה בין השחקנים במגרש הבינלאומי. מאז נעשה השימוש האמריקאי בנשק זה, נדמה שהעולם רק מבקש להתרחק ולהרחיק מן המחשבה באשר לשימוש בו, עד שצידוק השימוש נדחק למקום בו מדינה מצויה על סף השמדתה הטוטאלית. ככלל, על פי כללי המשפט הבינלאומי המלחמה היא אסורה. הפגיעה באזרחים בלחימה גם היא אסורה. במשפט הבינלאומי כל שימוש בנשק במלחמה שאינו עומד בכללים שקרמו עור וגידים עם התפתחותו של משפט זה, מתורגם מיד כפשיעה נגד האנושות, השלום וכל הטוב שעולמנו מייצג. לצורך התמודדות זו, התפתחו במשפט הבינלאומי כלים שונים להתמודדות עם תופעת המלחמה , סוגי הנשק המותרים בה והדם המותר בה. כללי המשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי מצאו, ועדיין מחפשים כלים משפטיים להתמודדות עם שאיפת המדינות להתחמשות גרעינית.
מדינת ישראל אשר קמה במלחמה ומאז מצויה בצל האיום התמידי בהשמדתה, חתרה מיד עם הקמתה, ועל אף הקושי והמורכבות העצומה של השאיפה, להיות בעלת יכולת גרעינית. גם כשלכאורה כבר החזיקה בידה ביכולת זו, שקטה על שמריה ונקטה מדיניות הקרויה בפי הרבים "עמימות גרעינית".
האם וכיצד ניתן להצדיק את מדיניות הגרעין הישראלית באמצעות כללי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי ?
מהם הכלים המשפטיים המצויים במשפט הבינלאומי המתאימים להתמודדות עם שאלת הגרעין בכלל והגרעין הישראלי בפרט?
אלה הן רק חלק מהשאלות שהמאמר שלפנינו מנסה להתמודד איתן.
מתי מותר למדינה להשתמש בכח מזוין
דוקטרינת ההגנה העצמית של מדינה התפתחה כחלק מהחריגים על האיסור העקרוני להפעיל כוח. בעבר, לא נאסרה תופעת המלחמה על ידי המשפט הבינלאומי. הצעדים לכיוון איסור השימוש בכוח החלו עם הקמת חבר הלאומים שקבע בסעיף 12(1) למגילת חבר הלאומים כי בהתעורר סכסוך יש לפנות לבוררות, אך השימוש בכוח לא נאסר. ב-1928 נחתמה אמנת פריז אשר בה גינו המדינות את המלחמה כאמצעי לפתרון סכסוכים. בשל היעדר איסור התפתח רוב רובו של המשפט הבינלאומי דרך דיני המלחמה.
דיני המלחמה נחלקו לשניים : דיני היציאה למלחמה (Jus ad Bello) ודיני זמן המלחמה (Jus in Bello) שהתעסקו בעיקר בסוגי נשק מותר ובמשפט ההומניטרי הנוגע לזכויות אדם והגנת אזרחים בשעת מלחמה.
לאחר קביעת האיסור על שימוש בכוח במגילת האומות המאוחדות, צומצמו לחלוטין דיני היציאה למלחמה . האפשרויות היחידות שנותרו להפעלת כוח הן : 1. הגנה עצמית 2. דאגה הומניטארית 3. דרך פרק 7 למגילת האו"ם- מועצת הביטחון.
סעיף 51 למגילת האומות המאוחדות קובע כי למדינה הזכות להגנה עצמית. הגנה עצמית על פי הסעיף נחלקת לשניים : הגנה עצמית אישית- אפשרות של מדינה להגיב כנגד פעולה מזוינת בלתי לגיטימית כלפיה. והגנה עצמית קולקטיבית- עזרה של מדינה אחת למדינה אחרת שמופעל כלפיה כוח לא לגיטימי. לכאורה הסעיף מצומצם, אולם מנהג בינלאומי יצר גם חריג של הגנה עצמית מניעתית- הפעלת כוח כדי למנוע התקפה עתידית. ככלל כדי שמדינה תכנס בגדרי החריג של הגנה עצמית יש לעמוד בשני תנאים מצטברים : מידיות ופרופורציונאליות, דרישה זו חלה גם לגבי הסכנה שמקימה את הזכות להגנה עצמית, אך גם לגבי תגובתו של בעל הזכות להגנה עצמית.
כאמור לעיל, דיני המלחמה כוללים בחובם את דיני התפיסה הלוחמתית. אולם, דינים אלה חלים בכל מקרה של עימות מזוין בעל אופי בינלאומי – כלומר, חוצה גבולות המדינה – בין אם המקום בו מתרחש העימות נתון לתפיסה לוחמתית ובין אם לאו. דינים אלו מהווים חלק של דיני ניהול הלחימה (ה-jus in bello). מנקודת המבט ההומניטארית, הם חלק מהמשפט הבינלאומי ההומניטארי (ה-International Humanitarian Law). משפט הומניטארי זה הוא "הדין המיוחד" (ה-lex specialis) החל בעימות מזוין. במקום שדין זה חסר ניתן להשלימו על ידי "משפט זכויות האדם הבינלאומי" (ה-Human Rights Law) הכולל אמנות שהוזכרו לעיל כגון : האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מ-1966 ועוד.
חלקים ניכרים של המשפט הבינלאומי העוסקים בעימות מזוין הם בעלי אופי מנהגי. דינים מנהגיים אלה הם חלק מהמשפט הישראלי. זאת "מכוח היות מדינת ישראל מדינה ריבונית ועומדת ברשות עצמה"
המשפט הבינלאומי המעוגן באמנות בינלאומיות (בין אם ישראל צד להן ובין אם לאו) ואשר אין בו משום אימוץ של משפט בינלאומי מנהגי, אינו חלק ממשפטה הפנימי של מדינת ישראל. המשפט הציבורי בישראל מכיר בצבא ההגנה לישראל כ"צבאה של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הצבא ). הצבא מוסמך "לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה הביטחוניים-לאומיים" (סעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948). חוק-יסוד: הממשלה מכיר בחוקתיותן של "פעולות צבאיות הדרושות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור" (סעיף 40(ב)).
המשפט הבינלאומי הדן בעימות מזוין מבוסס על איזון עדין בין שני שיקולים נוגדיםהאחד, עניינו השיקולים ההומניטאריים הנוגעים לכל מי שנפגע כתוצאה מהסכסוך המזוין. שיקולים אלה מבוססים על זכויותיו של האדם וכבודו. האחר, עניינו השיקולים הצבאיים, המונחים ביסוד הסכסוך המזוין. שיקולים אלה מבוססים על הצורך הצבאי והצלחתו.
האם נשק גרעיני - החזקתו, האיום בו כהרתעה והשימוש בו חוקיים ?
ביום 8/7/1996 הובאה לחוות דעתו המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג שאלת חוקיות הנשק הגרעיני. האורגן הבינלאומי אשר הביא את השאלה המשפטית בפני בית הדין היה העצרת הכללית של האו"ם.
בית הדין קבע פה אחד כי אין כל חוק בינלאומי הסכמי ו/או מנהגי המסמיך לאיים או לעשות שימוש ספציפית בנשק גרעיני. בית הדין קבע ברוב של 11 שופטים לעומת שלושה מתנגדים, כי מאידך אין כל חוק בינלאומי הסכמי ו/או מנהגי אשר אוסר את האיום ו/או השימוש בנשק גרעיני כשלעצמו.
בית הדין קבע פה אחד, כי שימוש בנשק גרעיני או איום בו הנוגד את סעיף 2(ד) למגילת האו"ם, האוסר את השימוש בכוח, ואשר אינו עומד בתנאי החריג הקבוע בסעיף 51 למגילה, הקובע את זכותה של מדינה להגנה עצמית, אינו חוקי.
עוד קבע בית הדין פה אחד, כי האיום בשימוש והשימוש בנשק גרעיני חייבים לעמוד בכללי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי הידועים כדיני המלחמה, במיוחד בכללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי וכן בכל המשפט הבינלאומי ההסכמי המתייחס ספציפית לנשק גרעיני.
עמדת ביה"ד הבינלאומי בהאג :
בית הדין הבינלאומי בהאג לא הגיע להכרעה חד משמעית באשר לחוקיות האיום בשימוש והשימוש בנשק גרעיני על פי כללי המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי. יש לציין כי לדידי הכוונה היא לומר שהמסקנה צריכה להגזר מכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו.
כדי לעמוד על שאלת המחקר, ולמרות שישראל מעולם לא הודתה בכך שהיא מחזיקה ברשותה נשק גרעיני, אניח, לצורך הדיון בלבד, כי בידי ישראל אכן מוחזק נשק כזה.
ניתן לטעון כבר בתחילת הדיון שמדיניות העמימות של ישראל בהקשר שאלת המחקר מסייעת לה רבות באשר לדיון המשפטי הקיים, זאת בהקשר שונה לחלוטין מהקשר ההרתעה. מאידך ניתן לטעון כי מדיניות העמימות מוציאה את ישראל עקרונית מחוץ למשחק, שכן מאחר והיא אינה יכולה לאיים בשימוש בנשק כזה, כלל אין תחולה לדיון הנ"ל על הגרעין הישראלי.
מדינת ישראל ידעה כל שנותיה אויבים המבקשים את השמדתה וכיום, נשמעים מצד איראן איומים ומשאלות מפורשות הקוראים ל"מחיקת ישראל מן המפה".
האם איומים אלו מקימים לישראל זכות להגנה עצמית בכל הקשור לאיום חוזר בשימוש בנשק גרעיני ? האם העובדה שנשיא איראן מתנסח כשם שהוא מתנסח, תוך שאיפה ברורה להגיע ליכולת גרעינית, מקימה לישראל זכות לנקוט את כל האמצעים , לרבות שימוש בנשק גרעיני, ככל שנשק כזה קיים, במסגרת הזכות להגנה עצמית?
האם מדינת ישראל רשאית לאיים בשימוש או להשתמש בנשק גרעיני דרך המנהג הבינלאומי של "הגנה עצמית מניעתית"?
כידוע, על פי המנהג, המהווה חריג לאיסור על שימוש בכח, רשאית מדינה להפעיל כח מניעתי כנגד מדינה אחרת כדי למנוע התקפה עתידית. לפי דוקטרינה זו, עקרונית, יכולה מדינת ישראל לתקוף את איראן בנשק גרעיני סמוך למועד בו תהיה בידי האחרונה יכולת גרעינית, וזאת נוכח העובדה שנשיא האחרונה קורא באופן גלוי להשמדתה של מדינת ישראל.
מן העבר השני של הדיון, ראוי להדגיש כי ישראל ניסתה לעשות שימוש בזכותה להגנה עצמית עת הקימה את גדר ההפרדה (החומה- כלשונו של בית הדין הבינלאומי בהאג) כנגד טרור יומיומי של מרצחים אשר פקדו את עריה ושטפו אותן בדם. על אף זאת, ראה בית הדין הבינלאומי, לפסוק כי אין תחולה לדוקטרינת ההגנה העצמית על התנהגותה של ישראל.
בית הדין פסל את זכותה של ישראל לבנות את הגדר כ"הגנה עצמית", משום שלא הותקפה ע"י "מדינה", כחלק מן הסייגים המתירים את השימוש בכח.
כאמור, החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג בעניין חוקיות האיום והשימוש בנשק גרעיני השאירה את הדיון לכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו. לאור פסיקת בית הדין בעניין גדר ההפרדה, ולהבדיל אלפי הבדלות, נראה שדוקטרינת ההגנה העצמית יכולה להתמוסס לה גם כאשר מדובר בהקמת גדר הבאה למנוע פגיעת יומיומיות כנגד אזרחים, והמגשימה, לכאורה , את מטרתו העליונה של המשפט ההומניטארי הבינלאומי והיא מניעת פגיעה באזרחים.
גם אם נניח שתקיפה ישראלית באיראן כהגנה עצמית מניעתית תהיה מוצדקת מוסרית, אין זה אומר שהיא תעמוד בתנאים של מידיות ופרופורציונאליות כמוסבר לעיל. ניתן לטעון כי בהיקש מהתייחסותו של בית הדין הבינלאומי בהאג לפרשת הגדר, ברי כי לא תוכר לישראל הגנה עצמית בשל היעדר פרופורציונאליות. מאידך, ניתן לטעון כי לאור האיומים החוזרים במחיקת ישראל מהמפה, ולאור ההכרה המשפטית כי איום בהפעלת כוח כמוהו כהפעלת הכוח, הרי שכבר היום יכולה לכאורה מדינת ישראל לתקוף את איראן בנשק גרעיני ולעמוד בדרישת הפרופורציונאליות, לא כל שכן לאיים באמצעותו.
יחד עם זאת, ראוי לזכור את הדיון שהתקיים בבית הדין, בכל הנוגע למשפט הומניטארי בינלאומי ועקרונותיו, ועשוי להחריג את הפעולה הגרעינית של ישראל, ולו בשל העובדה שתוצאת תקיפה כזו עשויה להצביע על היעדר אבחנה בין אזרחים ללוחמים, ועל כן היעדר החוקיות נעוץ בה מראש.
לדידי, ככל שמדובר בהחזקת נשק גרעיני ובנסיבות בהן מתקיימת מדינת ישראל, אין מנוס מלהסיק כי החזקת הנשק הינה חוקית. שאלת יכולתה של ישראל להשתמש בטיעון של "הגנה עצמית" הינה נושא קשה להכרעה. ראשית, אימתי תקום לישראל הגנה כזו ? האם רק כנגד תקיפה אקטיבית באמצעים שעשויים להביא להשמדתה של ישראל, או גם כאשר מדינה מאיימת חזור ושנה על קיומה וזכות קיומה של המדינה? לכאורה, על פי קביעת בית הדין שאיום בשימוש כמוהו כשימוש, הרי שזה מקדם לכאורה את ההגנה העצמית הלגיטימית לשלב האיום של איראן על ישראל.
מאידך גיסא, הרי שעד שיוכח שאיראן עצמה מחזיקה בנשק גרעיני, לא ניתן יהיה לעמוד בדרישת הפרופורציונאליות.
סיכום:
אשר על כן, מסקנתי היא כי לאור ניסיון העבר בצירוף עם פסיקת בית הדין הבינלאומי בעניין חוקיות הנשק הגרעיני, יקשה עלינו להסיק תשובה מכרעת וחד משמעית באשר לאיום השימוש ולשימוש של ישראל בנשק גרעיני, גם כנגד הנורא מכל. אם לכאורה, לגיטימיות לשימוש בנשק גרעיני כנגד מדינה קמה אך בתגובה לשימוש גרעיני של הצד שכנגד, אז כל הדיון בשאלת חוקיות הגרעין בכללותו, ובהקשר של ישראל בפרט מחוסר טעם.
לעומת זאת, אם וככל שאיום על קיומה של מדינה, משמעו הפעלת כח, המצדיקה שימוש בכח נגד מצד ישראל, אשר יעמוד מקסימאלית בתנאי ההגנה העצמית וכללי המשפט הבינלאומי ההסכמי, המנהגי וההומניטארי, עשויה תקיפה מניעתית כנגד איראן לחסות בצל ההגנה העצמית, ולפיכך להוות שימוש בנשק גרעיני תוך תחולת החריג לאיסור השימוש בכח, ועל כן כזו שתהיה חוקית על פי כללי המשפט הבינלאומי.
למאמר המלא של עו"ד קוסטיקה
לפסקי הדין המאוזכרים במאמר:
בג"צ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ואח
בג"צ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'
בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית הסוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5)
* הכותב הינו עורך דין העוסק בחוזים עסקיים, נדל"ן , רשוי עסקים לישראל ליטיגציה מנהלית וזכויות אדם. בנוסף, בוגר תואר שני בפקולטה למדעי המדינה באוניברסיטת ת"א בלימודי דיפלומטיה.
** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
רוב רובו של המשפט הבינלאומי החל דרך ספריו של הוגו גרוציוס שנחשב לאבי המשפט הבינלאומי וזכויות האדם- "הים החופשי" ו"דיני המלחמה והשלום".
האיסור הוא טוטאלי וחל גם על השגת מטרות רצויות, כך נקבע בהצהרת העצרת הכללית של האומות המאוחדות מ-1970. אמנם הצהרה זו אינה דין מחייב אולם מהווה מקור פרשני לדין הבינלאומי ולכן מוסיפה נדבך נוסף לאיסור השימוש בכוח.
לעיל הערה 18, Article 42.
תנאים אלו פותחו במקור בפסיקה האמריקאית, אולם אומצו בשלב מאוחר יותר לדין הבינלאומי.
השופט שניאור זלמן חשין בע"פ 174/54 שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 5, 15;
בג"ץ 69/81 א-כסיל אבו עיטא נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 234, וכן זילברשץ יפה, "קליטת המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי – הדין המצוי, רצוי", משפטים כד 317 (תשנ"ד).
בג"צ 393/82 ג'מעות אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785. וכן בג"צ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ואח'
http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=e1&case=95&code=unan&p3=4
ראה פרק ב' לרשימה זו חלק 5.
Jutta Brunnee and Stephen J. Toope "Slouching Towards New 'Just' Wars: The Hegemon After September 11th" International Relations, vol. 18(4) pp. 405-423.
בג"צ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'
בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית הסוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807.
Andrew C. McCarthy "The End of the Right of Self Defence? Israel, the World Court, and theWar on Terror" Commentary, November 2004.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.