מאת: עו"ד אדי מאירי*

מבוא

זהו אחד משני פסקי הדין ההיסטוריים, שניתנו ביום 26.06.2013 בבית המשפט העליון של ארצות הברית בענין ההכרה בנישואין חד מיניים. במאמר נפרד אעסוק במשמעות פסק הדין בסוגיות של מעמד בית המשפט, היחסים בין שלוש זרועות השלטון וערכים דמוקרטיים של הכרעה על ידי העם לעומת הכרעה על ידי בית המשפט. במאמר זה אתמקד בהכרעה בענין ההכרה בנישואין חד מיניים.

מהו DOMA?

חוק ההגנה על נישואין (Defense of Mar­riage Act; להלן: DOMA) הוא חוק פדראלי הקובע, ומעניק שתי סמכויות: סעיף 2 מעניק למדינות סמכות שלא להכיר בנישואין, שנערכו על פי חוקיהן של מדינות אחרות. זהו סעיף מהפכני למדי, משום שהוא סותר את עקרון העל בפדרציה של Full Faith and Credit, כלומר הכרה הדדית של כל המדינות בפעולות המשפטיות של המדינות האחרות; וסעיף 3 שהוא למעשה סעיף פרשני, אשר מגדיר "נישואין" כ"איחוד חוקי בין גבר אחד לאישה אחת כבעל ורעיה" ו"בן זוג" כבן זוג מן המין הנגדי בלבד. כלומר כל אימת שחוק פדראלי משתמש בביטוי "בן זוג" הוא מכוון לבן זוג מהמין הנגדי בלבד. גם זוגות בני אותו מין, שנישואיהם נערכו והוכרו על ידי אחת מ-12 המדינות של ארה"ב או DC, אינם נחשבים "נשואים" לצרכים פדראליים. כדאי להבין את ההשלכות - ישנם כאלף חוקים פדראליים הנוגעים בסוגיות של נישואין, כלומר השפעת ה-DOMA היא אדירה. הסעיף הפרשני הוא הרלוונטי לענייננו ואותו תקפה Windsor.

עובדות המקרה הספציפי

Spyer ו-Windsor הן שתי נשים, שנישאו בשנת 2007 במחוז אונטריו בקנדה, שם נישואין חד מיניים  היו מותרים ומוכרים בחוק אותה שעה. שתיהן היו תושבות ניו יורק ושבו לחיות בה לאחר החתונה. בשנת 2009 הלכה Spyer לעולמה והורישה את כל רכושה ל-Windsor. Windsor ביקשה לקבל את הפטור הפדראלי לבני זוג ממס ירושה (Federal Estate Tax Spouse Exemption), אך נדחתה בטענה, שלצרכים פדראליים אינה מוכרת ב"בת זוג" של Spyer בשל ההגדרה האמורה של סעיף 3 ל-DOMA. Windsor שילמה (363,053$!!! אף אחד לא רוצה להתעסק עם ה-IRS...) אך תבעה החזר בטענה, שההגדרה בלתי חוקתית בהיותה סותרת את דרישת השוויון בפני החוק, החל מכוח התיקון ה-5 לחוקת ארה"ב על כל הרשויות הפדראליות. ה-District Court (הערכאה הדיונית הפדראלית) בניו יורק קיבל את תביעתה וחייב את ממשלת ארה"ב לבצע השבה של המס. ה-Court of Appeals (ערכאת הערעור הפדראלית וערכאת הביניים הפדראלית שבין בית המשפט הדיוני לבית המשפט העליון של ארצות הברית) של ה- 2nd Circuit אישר את פסק הדין, וכך הגיע הענין לבית המשפט העליון של ארצות הברית במסגרת ערעור של ממשלת ארצות הברית. הפרט החשוב, המענין והחדשני ביותר - לפחות לאורך 237 שנות קיומה של ארצות הברית - הוא זה: המערערת (ממשלת ארצות הברית) ערערה על פסק הדין, אך לא ביקשה להופכו, אלא דווקא...לאשרו. אני יודע, קראתם המשפט האחרון חמש פעמים, ואתם משוכנעים שהתבלבלתי. לא התבלבלתי, זה לב הסיפור (אם כי בו נעסוק במאמר אחר כאמור).

לפני מספר שנים, בעוד תביעתה של Windsor תלויה ועומדת ב-District Court, הודיע התובע הכללי של ארה"ב ליו"ר הקונגרס, כי משרד המשפטים יחדל להגן בבית המשפט על חוקתיותו של סעיף 3 ל-DOMA. זאת משום שהנשיא סבור, שהוא מהווה אפליה, ועל כן יש להעמיד את ה-DOMA תחת heightened scrutiny (כלומר מעין "פסקת הגבלה" המאפשרת לפגוע בזכויות רק במקרים בהם יש צורך חיוני ומיידי על מנת להגן על אינטרס ציבורי). למרות זאת הנשיא הורה, שסעיף 3 ימשיך להיאכף על ידי הזרוע הביצועית, ויותר מכך הודיע, שימשיך להעמיד את שירותי משרד המשפטים לטובת הקונגרס על מנת להמשיך ולהגן על DOMA. מדובר בגישה חריגה ביותר, בה מחד הממשל רואה בדבר חקיקה מסויים בלתי חוקתי, ולכן מסרב להמשיך להגן עליו בבית המשפט, ומאידך ממשיך לאכוף אותו, ואף מאפשר לבית המחוקקים להגן עליו בבית המשפט. לכאורה הדבר נועד לאפשר לרשות השיפוטית להכריע בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת. הועדה הבין מפלגתית (להלן: BLAG) ביקשה להצטרף כנתבע נוסף לתביעה (of right) וסורבה, אך בית המשפט התיר לה להצטרף לתיק כצד מעונין. לשם הקלות נקביל זאת ל"ידיד בית המשפט" בשיטת המשפט הישראלית, אם כי נזהיר, שלא מדובר בהשוואה מדוייקת.

המפה "הפוליטית" (או שמא ללא מרכאות?)

את דעת הרוב (Opinion of the Court) חיבר השופט Kennedy. שלוש דעות מיעוט היו בתיק זה, בחלקן חופפות - הנשיא Roberts, השופט Alito, וכמובן השופט Scalia, שלחלקים מעמדתו הצטרף הנשיא Roberts ולחלקים אחרים הצטרפו השופטים Thomas ו-Alito.

כאמור, סמכות בית המשפט להכריע נדונה במאמר נפרד, ועל כן אפנה כאן ישירות לסוגייה של ההכרה בנישואין חד מיניים.

דעת הרוב - סעיף 3 ל-DOMA אינו חוקתי

כיום מדינת ניו יורק (שבה החל הסכסוך) היא אחת מ-12 מדינות (ובנוסף DC) המאפשרות נישואין חד מיניים ועוד לפני כן הכירה בנישואין כאלה, שנערכו במקומות אחרים. דעת הרוב ציינה, שסוגיות של סמכות ומהות הנישואין היו תמיד בסמכות המדינות (ולא הממשל הפדראלי)[1]. בתי משפט פדראליים אינם דנים בתיקי גירושין ומשמורת, אפילו כשהם בעלי סמכות לכאורה מכוח Diversity. דעת הרוב הדגישה, שהדברים הם כך מקדמת דנא: הן היות נישואין בין גבר לאישה, והן סמכות המדינות בענייני מעמד אישי הגוברת על הסמכות הפדראלית.

הדברים משליכים על מקומו של חוק ה-DOMA במארג הכללי. שהרי ה-DOMA הוא חוק פדראלי המבקש לגבור על הגדרות של המדינות בקובעו, שאפילו מדינה (State) מכירה בנישואין חד מיניים, הרי הממשל הפדראלי מחליט לגבור על כך ולקבוע את ההיפך. דעת הרוב היתה, שההגנה החוקתית על שוויון must at the very least mean that a bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot justify disparate treatment of that group. דעת הרוב היתה, שמטרתו היחידה של ה-DOMA היא לפגוע בבני זוג בני אותו מין, להשפילם ולהפחית מכבודם, ומשום כך הוא בלתי חוקתי.

 אשר על כן סעיף 3 ל-DOMA נקבע כלא חוקתי, בטל, ומכאן שאסור לחוק הפדראלי להפלות עוד בין זוגות הטרוסקסואלים לזוגות חד מיניים בהגדרת "בן זוג" או "נישואין".

דעת המיעוט - סעיף 3 ל-DOMAהוא חוקתי; זכותו של הרוב לקבוע את תפיסת העולם החברתית

הנשיא רוברטס שלל בתוקף את טענת הרוב, כאילו מטרתו היחידה של ה-DOMA היא לפגוע בבני זוג בני אותו מין, להשפילם או להפחית מכבודם. לשיטתו מטרת ה-DOMA היא להביע את דעת הקונגרס על מוסד הנישואין, דבר המצוי במסגרת סמכותו של הקונגרס.

בראותו שהוא במיעוט, ניסה להציל את המעט שאפשר. אמירתו החשובה ביותר - לפחות בעיניו - היא שפסק הדין אינו מחליט, אם המדינות רשאיות להמשיך ולעשות שימוש בהגדרה המסורתית של נישואין. למעשה ביקש הנשיא רוברטס להגביל את ההחלטה לנושא הנקודתי ולמנוע את מעמדה התקדימי, כאילו היא מחייבת את המדינות להכיר בנישואין חד מיניים.

השופט סקאליה, שנתן את עיקר דעת המיעוט, מבקר בחריפות את אורכה של דעת הרוב בדבר סמכות המדינות להחליט בענייני נישואין (7 עמודים), משום שהיתה חסרת כל טעם; שהרי סמכותן של המדינות בתחום הנישואין אינה במחלוקת כלל. השופט סקאליה מדגיש, שדעת הרוב גם אינה טוענת, שאין לממשל הפדראלי סמכות להתערב בהגדרת "נישואין". זאת משום שהדבר חסר בסיס[2]. השופט סקאליה מנתח לפרטי פרטים את דעת הרוב וטוען, שהיא זרועה בסתירות פנימיות. דעת הרוב מנסה לטעון שלא התיקון ה-5 לחוק הוא שעומד בבסיס חוסר החוקתיות, אך מתבססת על פסקי דין הנוגעים להגנתו של התיקון ה-5.

לאחר ניתוח ארוך ומעמיק של דעת הרוב והצבעה על נקודות סתירה פנימיות רבות השופט סקאליה טוען, שלמרות מלל המנסה לקבוע רף בחינה של "נחיצות האיסור", בפועל מתבססת דעת הרוב על שאלה של סבירות, שהיא כמובן ענין של דעה ולא של מצב משפטי. הנימוק היחיד לקביעת הרוב בדבר אי חוקתיות ההגדרה בסעיף 3 ל-DOMA אינו מבוסס על טיעונים של שוויון (הגנת התיקון ה-5 לחוקה), הליך תקין (הגנת התיקון ה-5 לחוקה) או שאלת סמכות פדראלית (יציר בית המשפט); לטענתו של סקאליה לא ברור בכלל על איזה מטיעונים אלה מתיימרת אפילו דעת הרוב להתבסס; דעת הרוב מבוססת על הטענה, שמטרתו היחידה של סעיף 3 ל-DOMA לפגוע בנישואין חד מיניים, להשפיל את הנשואים ולגרוע מכבודם.

לשיטתו של השופט סקאליה לוקה טיעון זה בשני פגמים חמורים:

האחד מתחום הלוגיקה: בניגוד לכוונה, שייחסה דעת הרוב לקונגרס, אין ב-DOMA כוונה להרע עם זוגות חד מיניים, להשפילם, לגרוע מכבודם וכיו"ב האשמות. הגנת הנישואין בהגדרתם המסורתית אינה באה להשפיל הגדרה אחרת שלהם, ממש כפי שהגנת החוקה האמריקאית אינה מיועדת להשפיל חוקות אחרות.

השני - טיעון משפטי טהור: החוקה אינה אוסרת על הממשלה לאכוף תפיסות ונורמות מוסריות ומיניות מסורתיות. לענין נישואין חד מיניים החוקה אינה דורשת אישורם או ביטולם. היא שותקת בענין זה, כשם שהיא שותקת בענין פוליגמיה, גירושין ללא עילה (no-fault divorce) או צריכת אלכוהול. לעומת זאת נקבע עוד בשנת 1968, שאין לפסול חוק חוקתי, רק משום שכוונת המחוקקים היתה זדונית ((United States v. O'Brien, 391 U.S. 367, 383 (1968).

אם כך, אפילו תטען, שמטרתו של ה-DOMA היא להשפיל זוגות חד מיניים, להרע עימם ולגרוע מכבודם, עדיין אין בכוונה הזו של המחוקק כדי להפוך את החוק ללא חוקתי. משום כך לשיטתו של השופט סקאליה, סעיף 3 ל-DOMA הוא חוקתי ותקף.

השופט אליטו טוען, שאין שום מקום בחוקה המבטיח את הזכות להתקשר בקשר נישואין חד מיני. שום סעיף בחוקה אינו מתייחס לנושא כלל. הרוב טוען, שה-DOMA פוגע בזכות ל-Due Process Clause מהותי של התיקון החמישי. מהותי ולא פרוצדוראלי. אלא שכבר נקבע, שרכיב מהותי כלשהו ב-Due Process Clause מגן רק מפני "those fundamental rights and liberties which are, objectively, 'deeply rooted in this Nation's history and tradition,'" Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702, 720-721 (1997); Snyder v. Massachusetts, 291 U. S. 97, 105 (1934) (referring to fundamental rights as those that are so "rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental"), as well as "'implicit in the concept of ordered liberty,' such that 'neither liberty nor justice would exist if they were sacri­ficed.'" Glucksberg, supra, at 721 (quoting Palko v. Connecticut, 302 U. S. 319, 325-326 (1937)). דבר מכל אלה אינו מתקיים כאן, אלא ההיפך הגמור. נישואין חד מיניים ודאי אינם מעוגנים באופן עמוק בחייה של האומה האמריקנית. ההיפך הגמור הוא הנכון. במקרה כזה המקור לסעד הוא נבחרי העם ולא שופטים שאינם נבחרים. בית המשפט צריך לנהוג זהירות וענווה גם יחד.

איש אינו יכול להעריך כיצד ישפיעו נישואין חד מיניים על מוסד הנישואין, על גידול ילדים, ועל התרבות והחברה בכלל. בית המשפט ודאי אינו מוסמך ואינו מתאים להעריך זאת. אילו היתה החוקה מגנה על הזכות לנישואין חד מיניים, בית המשפט היה מוכרח להגן עליהם. אך החוקה שותקת בענין. על כן הסמכות להכריע בשאלה אידיאולוגית מהותית זו נמצאת אצל הריבון - העם באמצעות נבחריו - ולא אצל בית המשפט.

אין לאמר, שרף ההצדקה לבחינת סעיף 3 ל-DOMA צריך להיות Heightened scrutiny, המבוסס על אבחנה החייבת להיות סבירה, בלתי שרירותית וחייבת להציב תשתית להבדל בעל קשר הוגן ומהותי למטרת החקיקה, כך שכל בני האדם בנסיבות דומות יקבלו יחס דומה (Reed v. Reed, 404 U. S. 71, 76 (1971) (quoting F. S. Royter Guano Co. v. Virginia, 253 U. S. 412, 415 (1920)). ישנו רף ביניים של אפליה המוצדקת בהתקיים קשר מהותי בין האפליה למטרות ממשלתיות חשובות. הרף הנמוך ביותר הוא זה המכונה בחינה על בסיס הגיון החלה על סיווגים המבוססים על "תכונות מאפיינות הרלוונטיות לאינטרסים, שיש למדינה הסמכות ליישם". בענין זה נקבע כבר, שהזכות לשוויון חייבת לקחת בחשבון, שמרבית החקיקה יוצרת מגזרים לענין זה או אחר, וכך ישנם אנשים וקבוצות הנפגעים לעיתים מהחקיקה, אך הדבר מקובל (Romer v. Evans, 517 U. S. 620, 631 (1996)). כשהאפליה אינה חשודה באופן אוטומטי, הרי בתי המשפט אינם נוטים להתערב מתוך כבוד לעיקרון הפרדת הרשויות.

Windsor וממשלת ארה"ב מבקשים למעשה מבית המשפט העליון של ארה"ב להפעיל את רף הבחינה הגבוה ביותר ולהחליט בין שתי תפיסות של מוסד הנישואין: התפיסה "המסורתית" (בלשונו של השופט אליטו) על פיה נישואין הם מוסד בין זכר לנקבה, כפי שהיה מאז ומעולם בכל החברות האנושיות, שמטרתו רביה של זוגות הטרוסקסואליים לשם הבאת ילדים לעולם ולשם גידולם. מולה קיימת תפיסה "מבוססת הסכמה" של הנישואין, על פיה מדובר באיחוד רגשי, פיזי וכלכלי בין שני בני אדם בעלי הסכמה הדדית, תפיסה ההולכת וצוברת מעמד גם בקרב זוגות הטרוסקסואליים רבים. על פי תפיסה זו אין שום משמעות למינם של השותפים לנישואין.

חוקת ארה"ב אינה מעגנת אף לא אחת מתפיסות אלה (אם כי, כפי שמציין השופט אליטו, סביר שמחברי החוקה ומחברי התיקון ה-5 לחוקה ראו את התפיסה "המסורתית" כמובנת מאליה). שתיקתה של החוקה דורשת מבית המשפט שלא לדון בענין כלל, כיון שזה לא ענין לרשות השופטת. היענות לבקשתן של Windsor  וממשלת ארה"ב משמעה קבלת התפיסה "מבוססת ההסכמה" ודחיית התפיסה "המסורתית" של הנישואין תוך נטילת סמכות להכריע בשאלה שפילוסופים, היסטוריונים, סוציולוגים ותיאולוגים מתאימים יותר לדון בה. השופט אליטו אינו מתיימר לעגן אף לא אחת מהתפיסות בתפיסה החוקתית של ארצות הברית[3].

לשיטת השופט אליטו זו סוגיה קלאסית למחוקק, ואליו יש להפנות אותה. הוא מאמץ את תפיסת הרוב, ששאלות של נישואין צריכות להיות מוכרעות על ידי המדינות. על ידי המדינות, ולא על ידי בית המשפט. לשיטתו ה-DOMA אינו פוגע בסמכות המדינות לדון בענייני נישואין או מונע מהן להכיר בנישואין חד מיניים, על כן הסעיף חוקתי לשיטתו.

סיכום

US v. Windsor ייזכר כמאבק בין שמרנים לליברליים על שטח גדול מחזית המריבה. במאבק הזה ניצחו הליברלים שני נצחונות, אשר לטעמי לא ניתן להפריז בחשיבותם:

האחד - הגדרת הדמוקרטיה, יחסי הכוחות בין שלוש הרשויות במדינה דמוקרטית והסמכות להכריע הכרעות אידיאולוגיות. בעוד השמרנים רצו שההכרעה האידיאולוגית תיפול בבית הנבחרים, החליטו הליברלים שבית המשפט הוא המוסד המתאים לקבל החלטה היסטורית שכזו. ענין זה נדון כאמור במאמר נפרד.

השני - מעמד הנישואין החד מיניים. בענין זה קיבל בית המשפט העליון של ארה"ב החלטה בעלת משמעות היסטורית, אולי מהגדולות שהתקבלו מזה מאות או אלפי שנים. אמנם בית המשפט העליון לא כפה את ההיתר לנישואין חד מיניים על המדינות, אך הוא אסר על הממשל הפדראלי האמריקאי להפריד בין נישואין הטרוסקסואלים לנישואין חד מיניים. בהתחשב במעמדה הפוליטי והתרבותי של ארצות הברית, זו החלטה העולה בחשיבותה על החלטתן של מדינות אחרות בעולם להכיר בנישואין חד מיניים. בכל מקרה נראה לי, שתוך זמן של כמה חודשים עד שנתיים, נדע את השפעותיה של הכרעה זו.

נשאלת השאלה כמובן, מה יעשה וכיצד יגיב המחוקק האמריקני - הפדראלי (הקונגרס), והמדינתי.

אסיים במילותיו של השופט סקאליה, אשר סיכם את הדברים כך:

As to that debate: Few public controversies touch an institution so central to the lives of so many, and few inspire such attendant passion by good people on all sides. Few public controversies will ever demonstrate so vividly the beauty of what our Framers gave us, a gift the Court pawns today to buy its stolen moment in the spotlight: a system of government that permits us to rule ourselves. Since DOMA's passage, citizens on all sides of the question have seen victories and they have seen defeats. There have been plebiscites, legislation, persuasion, and loud voices—in other words, democracy.

©כל הזכויות שמורות לעו"ד אדי מאירי

המאמר אינו מהווה ייעוץ משפטי, ומומלץ להיוועץ בעורך דין הבקיא בפרטי המקרה הקונקרטי לפני נקיטת פעולה כלשהי. הכותב לא יישא באחריות לפעולות הנעשות על בסיס המידע הכלול במאמר זה.